Reflexiones sobre la ley 26390

• Autor: Rodolfo Capón Filas
• Cargo: Abogado (UNL). Doctor en ciencias jurídicas y sociales (UNL). Docente universitario

Publicado en La Ley on line, 11.08.2008

Introducción

1. La ley 26390 (B.0.25.06.2008) modifica el Régimen de Contrato de Trabajo (en adelante, RCT), el trabajo rural (regla estatal 22248), la ley de asociones sindicales 23.51, la ley 25013 y el Decreto-ley 326/56 estableciendo directivas respecto de los siguientes temas:

1. Edad mínima de admisión al empleo. b. Prohibición del trabajo en edad inferiores a la mínima legal. c. Edad para negociar una relación de empleo. d. Capacidad procesal. e. Remuneración del menor. f. Jornada de trabajo. g. Capacitación profesional. h. Trabajo en empresas familiares. i. Vacaciones. j. Accidente o enfermedad. k. Relaciones especiales. l. Afiliación sindical. ll. Relación de aprendizaje.

I Marco con-textual

2. La doctrina tradicional realiza una lectura simple de la norma. Por eso, sigue llamando “leyes” a las reglas estatales¹, sin reparar que nunca pueden serlo porque surgieron de una dictadura y porque ese nombre está reservado por la Constitución Nacional a las normas generales que emanan del Congreso de la Nación. Por eso, es una pérdida histórica ideológica-polítca que la la ley 26390 modifique la ley 20744 (que sancionara el denominado Régimen de Contrato de Trabajo), sin advertir que fuera substancialmente modificada por la regla estatal 21.297/76 y sucesivas, Esta pérdida es lamentable sobre todo porque el discurso de los Derechos Humanos está penetrando en la conciencia societal.

3. Sentado ello, una lectura completa de la norma: a). analiza su texto, b) tiene en cuenta el con-texto y c) deduce un hiper-texto que posibilite su aplicación constitucional con sentido de justicia.

4. La realidad señala que la pobreza estructural empuja a los niños al trabajo en edad muy temprana, Por la misma, son condenados, incluso, a las “peores formas” del trabajo infantil (OIT convenio 182).

Por ello, teniendo en cuenta que la búsqueda del Trabajo Decente ha sido elevada a Politica de Estado por la ley 25877², es posible valorar que la ley que se analiza es una derivación razonable de la 26.061 (BO 26.10.2005)³ y del convenio 182 de la OIT que busca erradicar “las peores formas de trabajo infantil”.

Ante la realidad descripta⁴, la mera norma legal no alcanza porque los niños seguirán trabajando en condiciones indignas, alejados de su derecho a una educación integral, impedidos del derecho a la salud y a un ambiente ecológico y familiar sano. De ahí la necesidad de diagramar un modelo de desarrollo sustentable que en base a los Derechos Humanos garantice a todos, especialmente a los niños y a sus familias, no meramente la igualdad ante la ley sino también la igualdad real de oportunidades, tema éste enseñado por autores tan dispares como Tomás de Aquino, Jacques Maritain, John Rawls y Amartya Sen⁵

Se puede, ahora, comenzar la lectura de la ley 26390

II Lectura textual de la norma

a Edad mínima de admisión al empleo

5. El art.2 eleva la misma a los 16 años.

   Si bien es un avance respecto de la anterior (14 años), la norma colisiona con la Ley de Educación Nacional 26.206 que exige una escolaridad obligatoria hasta la enseñanza secundaria completa, que, en la realidad, se cumplimenta a los 17 ó 18 años. Colisiona también con la Declaración SocioLaboral del Mercosur, cuyo artículo 6º deriva la edad mínima a aquélla en que cesa la escolaridad obligatoria.⁶

   Esta doble contradicción puede señalar la ligereza con que se sancionan las leyes en nuestro país, sin tener debidamente en cuenta el con-texto normativo y real en que se dictan. Una vez más, el país tendrá problemas con el resto de los integrantes del Mercosur. Sentado ello, mientras se prepara una ley que modifique el tema, el trabajo de mayores de 16 años que no hayan finalizado el ciclo educativo secundario ha de ser sancionado policialmente como conducta muy grave⁷, porque viola una norma de jerarquía constitucional. Para ello, se debe tene en cuenta que la Declaración, por provenir del Tratado de Asunción, es superior a las leyes, fundamentando así la in-constitucionalidad de las que fuesen in-compatibles total o parcialmente con su contenido. De ahí que el Poder Legislativo debiera abstenerse de sancionar proyectos violatorios de sus normas y el Poder Judicial declarar la in-constitucionalidad en cada caso concreto. Esto en todos los supuestos, aún los exigidos por los organismos internacionales de crédito

   Dada la realidad del Mercosur, con sus luces y sombras, el Poder Judicial debe remitir esas copias para que el Ministerio de Trabajo logre una descripción más acabada de aquella realidad. De ese modo, la Memoria Anual logrará mayor amplitud. Esa carga surge, fundamentalmente, del sentido republicano del sistema, en el que todos los Poderes del Estado se interpenetran y se dirigen al bien común de los habitantes.

   El dato de que pocos tribunales utilizan las normas internacionales, en vez de probar que éstas no son exigibles, demuestra que iura novit curia (“el Tribunal conoce el Derecho”) debería cambiarse por iura noscere debet curia (“el Tribunal debe conocer el Derecho”).

   La conclusión se refuerza teniendo en cuenta el derecho al trabajo y a la educación, reconocidos por la ley 26.061, art. 25. Entre el derecho a trabajar y el derecho a una vida digna, la Convención de los Derechos del Niño (Ley 26.061) preferencia el segundo: por ello, su art. 25, para evitar la explotación de los menores, ordena a los organimos del Estado, la sociedad y en particular las organizaciones sindicales coordinar esfuerzos no sólo para erradicar el trabajo infanti sino también para limitar toda forma de trabajo legalmente autorizada cuando impida o afecte su proceso...