Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 13 de Julio de 2011, expediente C 107966 S

• Ponente: Pettigiani
• Presidente: Pettigiani-Hitters-Negri-de Lázzari
• Fecha de Resolución: 13 de Julio de 2011
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 13 de julio de 2011, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores P., Hitters, N., de L., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 107.966, "O. , E.G. contra R. , N.M.M. . Tenencia de hijos".

A N T E C E D E N T E S

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mercedes confirmó el fallo de primera instancia que había hecho lugar a la tenencia peticionada por el actor respecto de sus hijos menores.

Se interpuso, por la demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor P. dijo:

1. El actor inició la presente demanda peticionando que se le atribuya la tenencia de sus tres hijos que hasta el momento ostentaba la demandada por acuerdo celebrado entre ellos.

   La mayor de las hijas, R.B. ya cumplió la mayoría de edad, y los dos menores D. E. y M.A. tienen 16 y 14 años respectivamente.

   La Jueza de Paz letrada de General R. hizo lugar a la demanda y otorgó la tenencia de los menores a su padre (que se domicilia en General R.) bajo la condición expresa de no mudar su domicilio a mayor distancia de la que ahora media respecto del domicilio de la demandada (Lujan).

2. La Cámara de apelación confirmó el fallo y en lo que interesa para el recurso traído fundó su decisión en que del análisis de la prueba rendida y las entrevistas tenidas con los menores la tenencia debe ser otorgada al progenitor, habida cuenta que el interés superior del niño debe prevalecer, que el actor demostró ser idóneo para ejercerla y los niños desean estar con su padre.

3. Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

   Adujo en suma que la sentencia toma las pruebas obrantes en autos de forma parcializada, que no se han acreditado causas graves que justifiquen modificar el statu quo de los menores y que la opinión de éstos debe ser tenida en cuenta, pero siempre deberá primar el "superior interés del niño".

4. El recurso prospera en forma parcial.

   A) El art. 206 del Código Civil es el que regula la atribución de la guarda de los hijos frente a la ruptura de la convivencia de los padres. Establece ese precepto que "Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto a sus hijos".

   A falta de acuerdo, la doctrina y jurisprudencia han ido consensuando pautas a fin de delimitar el criterio de la "idoneidad" para la atribución de la tenencia y así han establecido que se debe tener en cuenta: a) el progenitor que facilita la vinculación con el otro; b) el principio de estabilidad o continuidad del statu quo, según el cual cualquier cambio en la forma de vida de los menores tiene que estar motivado y fundamentado; c) mantener unidos a los hermanos y d) la necesidad de que los niños sean ser oídos.

   La alzada hizo mérito de estos principios rectores al evaluar la prueba rendida: informes socio ambientales realizados en el año 2006 (fs. 79/81 y 123/125); el informe psicológico de las partes y los menores de autos efectuado en mayo de 2007 (v. fs. 166/169); la circunstancia de que ambos progenitores facilitan por igual la vinculación con el no conviviente; la opinión de los niños y lo dictaminado por el Asesor de Incapaces en el sentido de que "ambos niños estarían experimentando los efectos desfavorables de la inestabilidad psicoafectiva de la accionada con su actual pareja" (v. informe de fs. 187/188 de diciembre de 2007). En base a todo ello y en miras del superior interés de los menores confirmó el fallo de primera instancia que había otorgado su tenencia al progenitor.

   He dicho antes de ahora que la cuestión relativa a la tenencia de los hijos menores y el derecho de visita o derecho de comunicación de los padres con sus hijos no convivientes son sin duda alguna medidas que no sólo conciernen a los padres, sino que esencialmente interesan al niño, cuyo interés superior debe en consecuencia ser evaluado y satisfecho en todos los casos.

   Una definición aproximativa caracteriza al interés del menor como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no se concibe un...