¿Por qué seguimos estudiando derechos reales en nuestras Facultades? Notas sobre las crisis del derecho real, su necesidad y pervivencia
| Autor | Gabriel De Reina Tartière |
| Páginas | 527-552 |
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El derecho a la cosa, es decir, el crédito, la obligación personal, es más fecunda y frecuente en esta época de industria, que el derecho en la cosa, derecho real, derecho de propiedad, al revés de lo que sucedía entre los romanos.
A mediados del siglo pasado, en el que es, para quien esto suscribe, uno de los aportes más provechosos en nuestra lengua sobre la noción de derecho real,1Manuel Fairén advertía cómo los derechos de crédito habían sobrepasado hacía tiempo a los reales.2El fenómeno, con exactitud, se podía analizar en la estructura económica de cualquier país en los albores del capitalismo. Ya no tendría importancia preponderante el latifundista, el que tuviera muchas tierras, supremo ideal de las épocas anteriores; ahora sería un paquete de acciones en alguna compañía sólida el remedio universal contra cualquier fortuna.
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El capital, desarraigado de sus titulares [afirmaba] puebla la historia económica contemporánea: la sociedad anónima es el moderno Leviathan y sólo con una gran imaginación puede decirse que una acción supone a favor de su dueño una propiedad. Tiene, sí, la posibilidad de cobrar el dividendo y el derecho de transmitirla cuando es al portador. Para un formalismo jurídico eso es la propiedad. Para un concepto sociológico y económico, no, porque no faculta a su dueño para aplicar en el sentido que él quiere las disponibilidades que esa acción personifica e incorpora. La propiedad ya no es tener una acción, sino tener un 51 por 100 de las acciones; la propiedad, en sentido económico, se ha convertido en una cuestión cuantitativa y en la que nada importa que el que reúne semejante paquete de acciones sea mejor o peor y ni siquiera tiene interés en que realmente las acciones sean realmente suyas: basta que se las presente. El verdadero Hombre del siglo XX es el que tiene una abundante posibilidad de tener deudas: es el Hombre “que tiene crédito”, lo que no quiere decir sino que no le hace falta tener para que le den.
En la actualidad, concedía a lo sumo el autor, existiría un equilibrio en la valoración económica de los derechos reales y de crédito. Cuanto más avanzado está un país en el terreno de la economía mayor relevancia tienen en él las realidades jurídico-obligacionales en detrimento de las jurídico-reales. Los esquemas jurídicos, sujetos al conocido conservadurismo de todo el Derecho Privado, se mantienen en un cerrado dominiocentrismo, regulando la propiedad y la obligación con cauces perfectísimos heredados de la vieja Roma. Sin embargo, cada vez es mayor el número de relaciones que, no sintién-dose suficientemente reguladas a la luz de estos esquemas, emigran a terrenos más ágiles e imperfectos en un plano de pura lógica formal, pero de mayor agilidad y eficacia. Cada vez, en suma, es mayor el ámbito de relaciones jurídicas (siempre obligacionales, por lo general) que abandonan el campo civil para irse al mercantil. Y el Derecho mercantil, sin olvido de su faceta sustantiva, es ante todo un Derecho de obligaciones. Lo mismo cabe decir, sólo que con caracteres aún más acusados, del Derecho industrial.3
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Pero habría, en su opinión, otro aspecto atento a que no solamente se trataría de que el derecho real se bata en retirada ante el avance de las obligaciones, dejándole una serie de nuevos campos. La crisis es más honda y ha supuesto un desmoronamiento interno del esquema fundamental del derecho real. Hoy en día el derecho real ha tenido que sufrir tan honda crisis funcional que ya empezamos a apreciar los efectos en su estructura. De ahí dimana todo el confuso problema de la socialización de la propiedad, fenómeno del que no es fácil hablar precisamente porque se ha hablado tanto; pero ya por vía de expropiación al estilo comunista, ya por vía de imposición al modo capitalista, lo mismo en la intervención estatal activadora de la actividad privada que en la que restringe y coarta, tanto a través del puro Derecho Civil como median-te la copiosa regulación administrativa, la resultante es una sola; que la propiedad actual poco tiene que ver con su inmediata antepasada del siglo XIX y nada en absoluto con el dominium ex iure Quiritium que todavía se obstinan en consagrar los Códigos.
Pero no se piense, afirmaba Fairén, que esta crisis es solo de la propiedad. Es más clara, aún, la de los derechos reales limitados. Todavía debe presentarse algún caso de usufructo testamentario; ahí acaba prácticamente la vigencia del tratado de estos derechos reales limitados. Porque la servidumbre ha emigrado al terreno administrativo de las servidumbres legales, recogidas en el Código Civil por puro afán tradicionalista, sin reparar que su régimen es más propio de un reglamento. Y los demás derechos reales apenas sí conservan interés.
Habría, sí, un gran desarrollo de los derechos reales de garantía, pero ese desarrollo no sería “…de esos derechos, sino de las obligaciones que garantizan…”.
No estamos ante una posición aislada: las idas y vueltas que se observan en nuestros manuales sobre el concepto de derecho real, muchas de ellas intransmisibles desde un plano pedagógico a los alum-nos, las enormes dudas de estos a la hora de explicar la respuesta aprendida cuando se les pregunta mínimamente sobre ella, o se los saca de las tablas con ejemplos, aunque, sobre todo, su apatía hacia las posibilidades prácticas de la materia, demuestran que la crisis campea entre nosotros.
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Entre los docentes, aun aquellos que reflexionan con tiempo y lucidez (algo que solamente da, y no a todos, la experiencia) se ven tentados por esta visión crítica, que cuestiona los derechos reales. Algunos han pasado, incluso, a la ofensiva, como la que, se observa, ha adoptado una de las plumas más brillantes de la más reciente “civilística” española. Me refiero a Ángel Carrasco Perera. Para él, el sistema de derechos reales debería reconducirse, sin más, a la regulación de las situaciones (inmediatas o no en la concepción clásica del derecho real) que merezcan heteroeficacia, a saber, oponibilidad frente a terceros. A la oponibilidad de las situaciones patrimoniales terminaría limitándose toda su problemática.4Su razonamiento comienza destacando cómo el sistema regulatorio de los “derechos reales” no tiene como contenido propio el conjunto de los derechos que otorgan a su titular un poder directo sobre las cosas, porque no todos los “derechos reales” comprenden un poder de este tipo y hay otros tantos derechos obligacionales que igualmente confieren este poder directo. Tampoco es el contenido del sistema regulatorio el conjunto de derechos que son por su propia condición oponibles erga omnes, porque no hay derechos de tal clase por su misma condición, y todos los derechos relativos a cosas tangibles e intangibles pueden llegar a ser efectivos frente a terceros, si se aprovechan de una regla de oponibilidad ofrecida por el sistema normativo. Por tanto, no hay “derechos reales” si a esta expresión se le quiere dar un contenido normativo propio, sin necesidad de otros complementos normativos.
Exactamente, y en segundo lugar, el sistema de regulación que se corresponde con lo que puede denominarse “derecho real” tendría dos contenidos.
Primero, el conjunto de reglas sustantivas y registrales en virtud de las cuales las situaciones jurídicas obligacionales nacidas de contratos pueden llegar a ser oponibles a terceros distintos de quienes las convinieron, y entonces se trata de saber en qué medida son oponibles a terceros contratos de compraventa, de alquiler, de prenda, de hipoteca, de opción de compra, de transmisión de derechos de contamina-
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ción, etc. Segundo, el “Derecho de cosas” en sentido estricto, esto es, el conjunto de pretensiones privadas que nacen en relación con los bienes y que no tienen su fuente en una regulación contractual; así, comunidad, medianería, relaciones de vecindad, usufructos y servidumbres en su mayor parte. En este último caso se habla, se puede hablar, de “derechos reales” por el simple hecho de que no hay contrato constitutivo de la relación, y que esta nace del trato y manejo de las cosas. Pero no se quiere significar nada más que eso, ni se presupone que estas pretensiones varias sean de una determinada clase caracterizada por su “eficacia absoluta” o cosa parecida. En otros términos, los “derechos reales” son: a) aquellas situaciones obligacionales nacidas de contrato y que tienen efecto directo frente a terceros no contratantes (“derechos reales” como un conjunto de reglas de oponibilidad); y
b) aquellas situaciones jurídicas que no nacen de contrato y que tienen que ver con la titularidad, manejo o vecindad de cosas (“derechos reales” como simple colección de los derechos sobre cosas). Si no fuera por este segundo contenido heterogéneo –relaciones jurídicas no contractuales que nacen del contacto, manejo o titularidad de cosas (inmuebles)– el sistema de derechos reales se podría reducir a un apéndice en el que se contuvieran las excepciones al principio de relatividad de los contratos.
Por su parte, las reglas relativas a la vecindad de los fundos o a las situaciones de comunidad no tendrían eficacia erga omnes “…porque sean derechos reales, sino porque nacen de la ley, o porque se inscriben en el Registro correspondiente…”.
Ciertamente, apunta Carrasco en tercer lugar, todo derecho subjetivo adquirido legítimamente sería oponible a terceros en alguna forma como cosa, al menos mediante una regla de indemnidad (compensación por los daños). Y cuando no es oponible en este sentido no es por la condición “relativa” (no absoluta) de este derecho, sino por consideraciones propias y límites inmanentes del Derecho de daños. Pero la oponibilidad...
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