Disposiciones para la propia incapacidad o testamento vital

• Autor: Manuel Cornet
• Cargo del Autor: Director del Departamento de Derecho Civil y Profesor Titular de Derecho Civil II (Obligaciones) de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba; Profesor Titular de Derecho Privado II de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba.
• Páginas: 81-100

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DISPOSICIONES PARA LA PROPIA INCAPACIDAD O TESTAMENTO VITAL

Por Manuel Cornet*

1. I NTRODUCCIÓN

Nos enseñaba nuestro querido profesor Enrique BANCHIO que “el derecho Civil de hoy, en los umbrales del Tercer Milenio, requiere de los juristas no una simple labor de exégesis, sino una tarea imaginativa, antes bien creadora, apta para dar soluciones acordes con las exigencias de la época, en vista del valor del hombre como persona, y en orden a su adecuada protección”¹.

Así aparece el tema de los testamentos de vida o “living will”, disposiciones vitales o mandato con previsiones para el cuidado de la persona del incapaz otorgado durante su capacidad, que sin ninguna duda es de incumbencia del Derecho Civil, que por su naturaleza, acompaña estrechamente al ser humano, desde antes de su concepción hasta después de su muerte².

¿Puede hoy una persona capaz disponer acerca del cuidado de su persona ante una eventual incapacidad?; ¿Es necesario formularse la

*Director del Departamento de Derecho Civil y Profesor Titular de Derecho Civil II (Obligaciones) de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba; Profesor Titular de Derecho Privado II de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba.

¹Enrique BANCHIO, “El derecho Civil ante las nuevas exigencias de la tutela jurídica de la persona humana”, Separata de Anales de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, t. XXX, vol.2, Año Académico 1991, p. 265.

²Conforme Enrique BANCHIO, trabajo citado en nota anterior, p. 265.

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pregunta anterior?; ¿Es un tema que merezca su tratamiento, responde a una necesidad o es propio de la imaginación del estudioso?

Al intentar responder a estas preguntas iremos viendo que la importancia del tema es creciente y obliga, como hemos dicho anterior-mente, a una tarea imaginativa y creativa de los hombres de derecho.

Acotamos el estudio al cuidado de la persona pero también puede quedar comprendido lo atinente a los bienes.

2. I MPORTANCIA DEL TEMA

Una simple observación de la realidad nos muestra que la expectativa de vida de los hombres se ha prolongado de tal manera que hoy vemos un creciente envejecimiento de la población.

“El desarrollo de la ciencia y de la técnica, así como las condiciones de la vida moderna al par que aumentan el confort, elevan el nivel de vida, promueven los consumos, dinamizan las comunicaciones, tienden a mejorar el estado sanitario de la población y prolongar la duración normal de la vida, también aumentan los riesgos de daños y exponen al hombre a un destino incierto que lo enfrenta día a día con una realidad inesperada y fatal”³.

Es un hecho notorio que hoy es común llegar a los ochenta años, edad a la que antes se llegaba excepcionalmente por algunos privilegiados de la naturaleza.

Los avances de la medicina, caso de los aparatos de que se sirve, como tomografía computada, ecografía, rayo laser, laparoscopia; los nuevos fármacos, las investigaciones en biología, genética, etc. todo ello hace que se pueda prolongar la vida cada día más y los avances son tan sorprendentes que las propias máquinas envejecen rápidamente, todo lo que provoca un encarecimiento de los tratamientos por los breves tiempos de amortización.

Los adelantos de la ciencia médica hacen que hoy en día se pueda predecir con alguna certeza la evolución de ciertas enfermedades.

Los avances tecnológicos, la urbanización, el traslado de la población a las ciudades, etc. han determinado también un aumento creciente de los riesgos que experimentan las personas de sufrir accidentes que provocan determinadas incapacidades.

³Jorge BUSTAMANTE ALSINA, “Prólogo” a la primera edición del libro Responsabilidad Civil de los médicos de Alberto J. BUERES, Hammurabi, Buenos Aires, 1994.

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En cualquier momento a cualquier edad podemos experimentar enfermedades o lesiones que requieran medios proporcionados y desproporcionados de cuidados y requieran de la conformidad del paciente si ello es posible y en caso de incapacidad y ausencia de previsiones aparece la cuestión de quien o quienes pueden decidir.

Hay que tener presente que la “distanasia” es la prolongación de la vida a toda costa e implica, afirma HITTERS en su voto, la práctica médica que tiene por finalidad alejar la muerte —y alongar la vida— a través de medios ordinarios y extraordinarios⁴.

Los casos famosos de “Karen Quinlan” en el Estado de California en 1976⁵, el de Terry Schiavo este año 2005 también en Estados Unidos y el fallado por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires el día 9 de febrero de 2005, en todos los casos se trata de mujeres jóvenes en donde debemos tener en cuenta lo que expresa el Vocal Dr. Soria que no es culturalmente frecuente en nuestro medio, ni jurídicamente exigible, que las personas realicen una declaración de voluntad anticipada para situaciones imprevistas⁶.

Asimismo tenemos que del principio bioético de autonomía se desprende el “consentimiento informado” el que hace a la dignidad y por ende a la autodeterminación de las personas, consentimiento que resulta previo a la aplicación de cualquier tratamiento médico.

En nuestra Provincia con la ley 8835 (Carta del Ciudadano) en su artículo 6° se establece: “Todas las personas en la Provincia tienen derecho a: […] h) Recibir información completa sobre el diagnostico, tratamiento y pronóstico de su enfermedad, en lenguaje sencillo y entendible, siempre que ello no altere su equilibrio psicosocial. […] j) Recibir la información necesaria para autorizar, con conocimiento de causa, todo tratamiento que pretenda aplicársele. Tal información deberá contener posibles riesgos y beneficios […]”.

⁴SC Buenos Aires, 9 de febrero de 2005, Causa 85.627 “S M. d. C. Insanía”.

⁵Expresa Mario Daniel MONTOYA en su trabajo “El derecho constitucional a morir”, LL, 1991-A-1065, que “el caso Karen Quinlan, mundialmente conocido dio comienzo a las discusiones sobre el derecho a morir. En este precedente la Suprema Corte de New Jersey permitió a la familia de la paciente, retirarla de un respirador en el cual se encontraba desde hacía siete años en estado vegetativo, originado por una sobredosis de alcohol y drogas”.

⁶Los casos mencionados produjeron la incapacidad de modo súbito e inesperado como expresa el Dr. Negri en su voto (SC Buenos Aires 9 de febrero de 2005).

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Coincidiendo con los notarios Nelly A. TAIANA DE BRANDI y Luis Rogelio

LLORENS en un trabajo muy completo sobre la materia⁷consideramos que quizá el motivo de mayor importancia en relación al tema que analizamos es el debilitamiento paulatino de la familia.

Hasta hace pocos años los hombres descontaban que ante la even-tualidad de incapacidad ya sea por ancianidad, enfermedad o accidente, la familia se haría cargo y adoptaría las decisiones más convenientes para su persona.

Hasta mediados del siglo pasado lo normal y corriente era que las personas morían en su casa o en la habitación de un hospital rodeadas de sus parientes o seres queridos, en cambio hoy corremos el riesgo de morir solos en salas de terapia intensiva luego de una agonía interminable.

En la actualidad, con el achicamiento de la familia debido a múltiples causas, como la incorporación de la mujer al mercado de trabajo y su igualación en muchos planos con los varones, la separación y el divorcio, la relación de pareja, la reducción del número de miembros fijos en la familia, la realidad de los hogares constituidos por departamentos o casas pequeñas de dos o tres ambientes, los trabajos temporarios y los traslados laborales, etc., todo ello hace que en los hogares modernos de los países desarrollados cada vez hay menos mujeres, ancianos y niños⁸.

Esta realidad hace que las personas en forma creciente se planteen la necesidad de adoptar previsiones para el cuidado de ellas si llega la incapacidad.

Fue éste el Tema III de la VIII Jornada Notarial Iberoamericana que se llevó a cabo en Veracruz, México del 4 al 7 de Febrero de 1998.

Ya las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil reunidas en Mar del Plata el 25 de Octubre de 1995 recomendaron, de lege ferenda: “Es conveniente prever la vigencia de la representación después de la inca-

⁷Nelly A. TAIANA DE BRANDI - Luis Rogelio LLORENS, Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 2. Este trabajo, cuya lectura recomendamos, es muy completo y los autores tratan debidamente la forma de otorgamiento del mandato y poder, designación del propio curador, legislación aplicable, Derecho Comparado, propuestas para su regulación y modelos de escrituras.

⁸Conforme Fernando SAVATER, El valor de educar, Ariel, Buenos Aires, 1997, capítulo 3 “El eclipse de la familia”, ps. 54 y ss.

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pacidad del sujeto cuando ha sido conferida en previsión de la propia incapacidad”.

Expresan HIRUELA e HIRUELA DE FERNÁNDEZ que “el deber por la legitimidad bioética de los llamados ‘testamentos de vida’, su utilidad para los profesionales de la salud y la necesidad o no de un cuerpo normativo que los reglamente son cuestiones irresueltas en la Argentina, por ello su análisis presenta un interés particular”⁹.

Asimismo hay que tener presente que antiguamente, con la medici-na paternalista, era el médico quien decidía los caminos a seguir o sea los cuidados y tratamientos que se le realizaban al paciente pero hoy no es así y los médicos ante una supuesta “mala praxis” obran con temor y aprensión ante un universo jurídico poco claro, sin reglas que distingan convenientemente y por ello, como expresa Luis Fernando NIÑO, los

facultativos se debaten en una lacerante indecisión, a la hora de definir el curso de acción¹⁰.

El reciente caso de Terry Schiavo en Estados Unidos ha hecho que el tema se instale en la opinión...