Procedimiento de renegociación
| Autor | Eduardo Mertehikian; Roberto Dromi |
| Páginas | 199-258 |
La preparación de la voluntad administrativa exige en todos los casos la tramitación de un procedimiento administrativo, lo que conlleva la regulación de las respectivas formas que han de cumplirse con ese objeto, por parte de los interesados y de la administración, en ejercicio de la función administrativa289. A tal fin, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549 (LNPA), ha establecido el régimen común o general para la administración pública nacional, sin perjuicio de la vigencia de procedimientos administrativos especiales en dicho ámbito290.
En ese orden, la actividad preliminar al contrato público en la que la administración lleva a cabo la selección de su contratista, atraviesa distintas etapas en el marco del procedimiento preparatorio y especial, previo a la emisión de la voluntad contractual291. Estas etapas adoptan las formas jurídicas propias de la función administrativa, y se incorporan unitaria y separadamente en el procedimiento administrativo reglado a tales fines292.
Así, el procedimiento administrativo adquiere relevancia desde la preparación del contrato y a lo largo de su desenvolvimiento, en cada ocasión que deba pronunciarse la administración293. Ello es lógico si tenemos en cuenta que el mismo, como instrumento de gobierno y de control, tiende a asegurar el buen funcionamiento de la administración y la tutela sustantiva de los derechos subjetivos públicos del Estado y de los administrados, reglando el ejercicio de las prerrogativas públicas y de las libertades, derechos y garantías de los particulares294, rigiéndose por el principio de transparencia como exigencia de la ética pública constitucionalizada295.
En ese orden, para llevar a cabo la renegociación del contrato público debe seguirse un procedimiento administrativo especial, que en el caso surge del decr. 311/03; de la Resolución Conjunta 188/2003 y 44/2003 de los Ministerios de Economía y Producción y de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, del 6 de agosto de 2003, y de las normas aprobadas por la Resolución 20/2002 del ex Ministerio de Economía, así como de todas aquellas medidas complementarias y reglamentarias de los decrs. 293/2002 y 370/2002, cuyas disposiciones no resulten incompatibles con lo dispuesto en el citado decr. 311/2003296.
El procedimiento renegocial tiene los caracteres de todo procedimiento administrativo, se especifica como reglado, contradictorio, gratuito y transparente, se lleva a cabo por las vías escrita, oral e informática, y se rige por los principios generales comunes a ellos.
En el procedimiento especial por el que se lleva a cabo la renegociación de los contratos públicos rigen los principios generales del procedimiento administrativo, sustanciales y formales; a saber: 1) legalidad, como respeto irrestricto al ordenamiento jurídico en general, y a las normas procedimentales aplicables al caso, en particular297; 2) debido procedimiento adjetivo o garantía de defensa, como la efectiva posibilidad de participación en el procedimiento, que comprende los derechos a ser oído, a ofrecer y producir pruebas, a obtener una resolución fundada y a impugnar la decisión, que resulta la aplicación de una garantía constitucional que excede el marco del art. 18 de la Constitución Nacional298; 3) impulsión e instrucción de oficio, debiendo la administración aportar los elementos de juicio e investigar la verdad material299; 4) celeridad, economía, sencillez y eficacia en los trámites300; 5) informalismo a favor de los interesados, con el objeto de desarrollar un trámite sin ataduras a trámites sacramentales, más allá de la observancia de los procedimientos aplicables301, y 6) verdad material, como pauta rectora de la decisión administrativa302.
Como ya se expuso, el procedimiento de renegociación tiene carácter reglado, y la administración debe aplicar un complejo normativo que se articula con la regulación procedimental general y común que rige su accionar (LNPA y RLNPA), así como las de trámite específico, dictadas al efecto de concretar la renegociación determinada por las leyes 25.561 y 25.790. Al respecto rigen el decr. 311/03 y sus disposiciones complementarias.
El carácter reglado del procedimiento renegocial se vincula íntimamente con el principio de legalidad ya expuesto, y condiciona a los órganos del Estado a actuar dentro del marco normativo que previamente formuló el mismo poder público que, de tal modo, se autolimitó. El accionar del poder administrativo también debe sustentarse en este supuesto en el ordenamiento jurídico que en su totalidad rige su actuación y en el que se encuentra inmerso, como lo ha señalado nuestro Máximo Tribunal303. La legitimidad en el actuar público redundará en una mayor eficiencia en sus decisiones304.
De lo expuesto surge que no existe margen de discrecionalidad alguno a favor de los órganos administrativos en este procedimiento, y por ende la administración no debe apartarse de los trámites establecidos. En caso contrario, el acto que apruebe la renegociación del contrato de que se trate será nulo.
El procedimiento renegocial resulta un verdadero contradictorio en el cual se presentan intereses contrapuestos, debiendo la administración asegurar la participación igualitaria de todos los interesados. La decisión que recaiga no puede ser emitida inaudita parte305.
El origen de la renegociación se encuentra en la emergencia que ha afectado de diverso modo las obligaciones derivadas de los contratos públicos en curso de ejecución, y todos los implicados o afectados deben tener participación en el procedimiento en alguna medida.
Ello determina la existencia de intereses en pugna, en contradicción, pues están interesados en el procedimiento y su resultado, además de los contratistas, concesionarios y licenciatarios, los usuarios y las organizaciones que los nuclean. Estos contrainteresados se presentarán en la renegociación a fin de plantear su posición respecto del proyecto parcial o integral de renegociación a través del mecanismo de documento de consulta306.
También podrían participar en el procedimiento otros sujetos como los proveedores de los contratistas, sus accionistas, en defensa de sus intereses particulares, y otros prestadores que resulten a la vez usuarios del prestador cuyo contrato esté en juego en la renegociación.
La contradicción en el procedimiento administrativo es determinante para la aplicación del principio de imparcialidad que preside toda decisión de la administración, conforme al ordenamiento jurídico y a la finalidad de interés público que la motiva.
La gratuidad es otro de los principios propios del procedimiento administrativo, y acarrea la ausencia de condena en costas307. La lógica disminución de costos que ello genera para el administrado transforma al procedimiento en una vía eficiente para la solución de los conflictos308.
También la transparencia, que es un valor por el que debe velar el Estado en todas las funciones en que se manifiesta su actividad, rige prioritariamente en la toma de decisiones de la administración, y fue especialmente receptada en la normativa de los contratos administrativos309.
La transparencia pública es un valor que predica conductas públicas propias sin contradicciones ni desviaciones, en vistas al fin general de la gestión administrativa...
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