Principios constitucionales y ley penal en la reforma de 1994: de la formulación a la praxis

• Autor: José Daniel Cesano
• Cargo: Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad Nacional de Córdoba). Profesor de la Cátedra de Derecho Penal I (Facultad de Ciencias Jurídicas - Universidad Católica de Salta [Sede regional Neuquén]). Profesor de posgrado en la Carrera de Especialización en Derecho Penal
• Páginas: 139-164

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I Introducción

Las relaciones entre el derecho constitucional y el derecho penal es un tema recurrente en la agenda de ambas disciplinas desde los tiempos de la ilustración. Recuerda TIEDEMANNPage 140 que, cuando la Declaración de Derechos Humanos francesa (1789), en su art. 8º, dispuso que “La ley no debe establecer más penas que las estricta y manifiestamente necesarias”, tal precepto no hacía más que recoger una de las reivindicaciones fundamentales de Beccaria que, dirigida de modo directo al legislador, encarna, en la terminología actual, los postulados de proporcionalidad y subsidiariedad del derecho penal. “En el mismo artículo 8º de la Declaración de 1789 —continúa el autor— se contiene el principio que poco más tarde formulara Feuerbach en términos latinos como nulla poena, nullum crimen sine lege, que se dirige, por el contrario, al juez, quien, en expresión de Montesquieu, no debía ser más que la bouche de la loi, lo que se concreta hoy, según extendida opinión, en la prohibición de analogía in malam partem a la hora de aplicar las figuras delictivas de la parte especial” ² .

Si bien es cierto que el mundo moderno (y, por tanto, su derecho penal), al menos en parte, se proyecta hacia contextos de poca semejanza con la cosmovisión de la ilustración, la forma de plantear estos postulados limitantes del poder penal del Estado, en algunos aspectos (con relación al derecho penal nuclear ³ ), se continúan repitiendo, desde aquella época y durante doscientos años, en los textos constitucionales y en los códigos penales; aunque con amplitud y precisión diversas ⁴ . Las diferencias, sin embargo, se advierten, en particular, con relación a la denominada legislación penal especial; la cual nutre distintos sectores del ordenamiento jurídico con pretensiones autonómicas (cual es el caso del derecho penal económico) ⁵ .

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Nuestro ordenamiento constitucional no permaneció indiferente a este movimiento. Por el contrario, desde los primeros ensayos fundacionales ⁶ , es posible advertir la preocupación por introducir —como postulados de máxima jerarquía normativa— principios dirigidos, claramente, a acotar el ejercicio del ius puniendi (en su versión tradicional) ; tendencia que se ha visto notoriamente enriquecida, en la última reforma constitucional de 1994, no sólo por el fortalecimiento de principios ya reconocidos en el texto histórico de 1853, sino también por la consagración —a nivel de disposición fundamental— de garantías que, otrora, tenían jerarquía legal. Por cierto que, tampoco nuestra legislación ha podido escapar a las contradicciones que se traducen —parigual que sucede en la actual política penal europea— en una suerte de debilitamiento de aquellos principios en lo que concierne a las reglas destinadas a la represión de ciertas formas de criminalidad económica.

Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con ciertos ámbitos del sistema penal, que han merecido análisis particulares al respecto (por ejemplo, garantías propias del derecho penitenciario); no ha sucedido lo propio con relación a la incidencia de aquella enmienda constitucional sobre la teoría de la ley penal en particular ⁷ . Esta circunstancia nos ha motivado a profundizar la cuestión, para lo cual habremos de comenzar por sistematizar las principales garantías en el texto de la Constitución histórica; abordando, luego, las puntuales reformas que —introducidas en 1994— encuentran proyección sobre esta mate- ria.

La ya aludida coexistencia de segmentos legislativos que intentan flexibilizar el sistema de garantías, nos incentivó, además, a indagar el comportamiento de la agencia judicial al momento de resolver planteos concretos vinculados con el control de constitucionalidad de aquellas disposiciones; todo con la finalidad de conformar un cuadro, relativamente preciso, de la problemática. Esta última extensión del universo de la investigación (al abrirla a los criterios jurisprudenciales) se justifica por cuanto, si bien no desconocemos que el análisis de fallos sólo nos pone en contacto con la patología del derecho ⁸ , tampoco puede ser subes-Page 142timado si es que pretendemos lograr una comprensión realista y acabada de las tensiones que subyacen.

II Los principios constitucionales y la ley penal en la constitución histórica

El sistema de principios constitucionales vinculados con la ley penal que estableció la Constitución histórica puede sintetizarse de la siguiente manera:

1. Por una parte, el art. 18 consagró la regla del nullun crimen nulla poena sine praevia lege poenali . Tal principio, al establecer la garantía de legalidad significa que “la configuración de una infracción, por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la órbita de las facultades ejecutivas y judiciales, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de hacer lo que ella no prohíbe (art. 19, CN). De ahí nace, en primer lugar, la necesidad de que exista una ley que, configurando la infracción, mande o prohíba algo, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Pero, según el mismo precepto, para que al violador de esa norma se le pueda aplicar una sanción penal, es preciso, además, que al lado de la infracción configurada exista al mismo tiempo una sanción destinada para el violador” ⁹ .

2. Como primer derivado de la garantía recién enunciada, la doctrina ha señalado la vigencia del principio de indelegabilidad de la facultad legislativa en materia penal; cuyo sentido, claramente, fue expuesto por Ricardo C. N ÚÑEZ : “[...] en el régimen republicano, que supone la división de los poderes de gobierno, [...] el Poder Legislativo no puede pasar el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal, ni al Poder Ejecutivo ni al Judicial” ¹⁰ . Este principio no se vulnera en los casos de facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo (actual art. 99, inc. 2, CN) en la medida en que se desenvuelva como una atribución para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley penal; quedando, por cierto, al margen de tales competencias, por representar un manifiesto desborde en el ejercicio de facultades constitucionales, la definición de la infracción y de la pertinente pena ¹¹ .

   Pese a la claridad del principio, no han faltado casos en los que el Poder Ejecutivo nacional ha incurrido en estos desbordes inconstitucionales. Así, a través del decreto 165/ 1994, el Poder Ejecutivo incluyó al software en el marco de la ley de propiedad intelectual.

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   Sobre tal base, se pretendió la aplicación de las disposiciones penales insertas en dicha ley, a situaciones que se vinculaban con la piratería del software, registrándose casos jurisprudenciales —incluso anteriores a la vigencia del decreto— que así lo decidieron ¹² .

   Afortunadamente, tanto la Cámara Nacional de Casación Penal, a través de su Sala I, como la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, volvieron las cosas a su quicio normal al fallar el precedente “Autodesk”. En tal sentido, la Cámara Nacional de Casación Penal sostuvo que: “Es inadmisible, entonces, entender que el decreto 165/1994 del Poder Ejecutivo Nacional ha venido a definir conductas que antes no se hallaban penalmente reprimidas, al complementar el precepto del art. 72, inc. a, de la Ley de Propiedad Intelectual. Al mismo tiempo, tan inadmisible como el aserto anterior sería aquel otro que afirmase que el Poder Ejecutivo, por vía reglamentaria —anterior art. 86, inc. 21, actual art. 99, inc. 20, CN— pudiese conferir protección penal a obras no incluidas en el texto de la ley 11.723. Ello es así pues el acatamiento al principio de legalidad, tal como lo ha entendido la Corte [...], sólo permite ‘que el legislador deje a los órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mínimo y un máximo [...]. En el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la Constitución (art. 1°) y que se apoya fundamentalmente en el principio de la división de poderes, el legislador no puede simplemente delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas, pues ello importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables’ [...]” ¹³ . Esta situación atípica, en la actualidad, se vio modificada por la reforma a la Ley de Propiedad Intelectual 11.723 (a través de la ley 25.036) que a los efectos de la tutela del derecho de autor incluyó, dentro del concepto de obra científica, literaria y artística, a los programas de computación ¹⁴¹⁵ .

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   Vinculada también con esta garantía, se discute la constitucionalidad de las denominadas leyes penales en blanco, de muy profusa utilización en el ámbito del derecho penal económico ¹⁶ y, asimismo, con connotaciones en relación a la aplicación (respecto de ellas) del principio de retroactividad de la ley más benigna ¹⁷ .

   Las leyes penales en blanco suponen la existencia de una ley que efectúa una remisión a otra instancia normativa que la complementa. Es evidente que, si esa otra instancia es el mismo Congreso de la Nación, ningún cuestionamiento podrá realizarse. No ocurre loPage 145 mismo si la norma complementaria emanara de un órgano que carece de competencia para el dictado de disposiciones penales. Es el caso en donde una ley del...