Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3, 23 de Junio de 2016, expediente FSA 003750/2013/TO01/CFC001

• Fecha de Resolución: 23 de Junio de 2016
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 3

Sala III Cámara Federal de Casación Penal Causa Nº FSA 3750/2013/TO1/CFC1 “ALARCÓN, F.E. s/recurso de casación”

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional

Registro nro.: 830/16 la Ciudad de Buenos Aires, a los 23 días del mes de del año dos mil dieciséis, se reúnen los integrantes de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores E.R.R., L.E.C. y J.C.G., bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora M. de las Mercedes López Alduncin, para resolver en la causa FSA 3750/2013/TO1/CFC1, caratulada: “Alarcón, F.E. s/recurso de casación“ con la intervención del representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, doctor R.O.P. y del Defensor Público Oficial coadyuvante, doctor N.R..

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el orden siguiente: C., R. y G..

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

La señora juez doctora L.E.C., dijo:

PRIMERO

Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Cámara a raíz del recurso de casación deducido por la defensa oficial contra la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta, que rechazó el planteo de nulidad articulado por la recurrente y condenó a F.E.A. como autor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización agravado por haberse cometido en las inmediaciones de un establecimiento de enseñanza pública, a la pena de seis (6) años y ocho (8) meses de prisión, multa de mil quinientos pesos ($1.500), inhabilitación absoluta por el término de la condena y costas (arts. 5 inc. c) y 11 inciso e) de la ley 23.737 y 12, 29 punto 3, 40, 41, 45 del Código Penal).

Concedido el remedio intentado (fs. 432/433), la defensa mantuvo la impugnación (fs. 444) y en la oportunidad prevista en el artículo 466 del C.P.P.N. reiteró la postura e introdujo nuevos agravios, mientras el F. General ante esta instancia solicitó el rechazo del recurso interpuesto.

Finalmente, superada la etapa establecida en el Fecha de firma: 23/06/2016 Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: EDUARDO R. RIGGI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL 1 Firmado(ante mi) por: MARIA DE LAS MERCEDES LOPEZ ALDUNCIN, SECRETARIA DE CAMARA #19610812#156027871#20160624100249320 artículo 468 del mismo cuerpo legal, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

SEGUNDO

El defensor oficial encausó la vía recursiva en ambas hipótesis del art. 456 del CPPN.

Consideró arbitrario el rechazo de la nulidad del allanamiento porque la extramilitación del accionar policial perjudicó la defensa de su asistido quien se vio sometido a un interrogatorio prohibido, que dio origen a respuestas autoincriminantes, y porque se captaron los mensajes de texto del celular del encartado, no comprendidos en la orden judicial, insistiendo en su nulidad en virtud de lo previsto en el art. 184 inciso 10) del CPPN.

Prueba que no tuvo posibilidad de cuestionar.

Entendió que no se había probado la finalidad de comercio, señalando la inversión de la carga de la prueba al respecto por haberse basado en indicios o deducciones, sin haberse detectado ventas a estudiantes, por lo que solicitó que se descarte la aplicación de esa agravante. Apuntó que esa calificante requiere que se aproveche de dicha situación y de las personas que allí concurren y no sólo que el delito se cometa en las inmediaciones. Además destacó que por los horarios y las edades referidas en los informes no es posible llegar a esa adecuación legal, sin que la mención a la librería pueda surtir el efecto asentado.

En consecuencia pidió que se elimine la calificación agravada prevista en el art. 11 inc. e) de la ley 23.737, se anule la sentencia por aplicación del principio de la duda y, a raíz de la falta de prueba de la finalidad del comercio, se encuadre la conducta en la figura residual del art. 14 primera parte de la ley citada, se le imponga el mínimo legal y, en atención al tiempo que lleva privado de su libertad, se dé por cumplida la pena.

S., impetró el mínimo de cuatro años de prisión y, en su defecto para el caso que se aplique la figura Fecha de firma: 23/06/2016 Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: EDUARDO R. RIGGI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado(ante mi) por: MARIA DE LAS MERCEDES LOPEZ ALDUNCIN, SECRETARIA DE CAMARA #19610812#156027871#20160624100249320 Sala III Cámara Federal de Casación Penal Causa Nº FSA 3750/2013/TO1/CFC1 “ALARCÓN, F.E. s/recurso de casación”

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional

agravada prevista en el art. 11 inc. e) citada, se le imponga la pena de seis años de prisión.

Agregó la defensa pública en el término de oficina que no hubo sospecha razonable para llevar a cabo el allanamiento dado que la denuncia era anónima y las observaciones policiales no pueden sustentarla, menos aún cuando fueron hechas por la misma autoridad receptora de la notitia criminis.

En subsidio, marcó la falta de facultad policial para inspeccionar el contenido del teléfono celular de su defendido, pues la orden sólo habilitaba a decomisar elementos de interés, considerando infringida la inviolabilidad de la correspondencia, papeles privados y comunicaciones, actividades que según lo dispuesto por los arts. 235 y 236 del CPPN, sólo podían ser efectuadas por el Juez.

Se anticipó a sostener que en mérito al principio de preclusión, y del ne bis in ídem, en caso de que la nulidad fuese viable, no procedería el reenvío a otro tribunal sino la absolución de Alarcón.

Compartió la errónea aplicación de los artículos 5°

inc. c) y 11 inc. e) de la ley 23.737 y añadió a los argumentos de su antecesor que debe descartarse la agravante pues no se ha acreditado un concreto peligro para la comunidad educativa y que para esa adecuación se exige como motivo el aprovechamiento de esa cercanía. Posibilidad inexistente porque el horario en que se detectó la conducta los niños no concurrían a la escuela y los supuestos compradores tenían entre 17 y 30 años, sin acreditarse que éstos concurrieran a los establecimientos educativos cercanos, lo que excluye esa calificante.

Pidió que se case el fallo recurrido y que se modifique la subsunción legal.

En subsidio tachó de arbitraria la pena impuesta por haberse valorado como agravante la cantidad y calidad de la sustancia secuestrada, elementos del tipo previsto en el art. 5 inc. c) de la ley 23.737, que muestra una doble valoración.

Agregó que aludir a una librería carece de significación para Fecha de firma: 23/06/2016 Firmado por: LILIANA E. CATUCCI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: EDUARDO R. RIGGI, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL Firmado por: J.C.G., JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL 3 Firmado(ante mi) por: MARIA DE LAS MERCEDES LOPEZ ALDUNCIN, SECRETARIA DE CAMARA #19610812#156027871#20160624100249320 aumentar la pena.

Sostuvo en consecuencia que la pena tenía fundamentación aparente, habiéndose vulnerado la defensa en juicio y el debido proceso, el principio acusatorio y resulta desproporcional con conculcación de los principios de culpabilidad y ne bis in ídem.

TERCERO

Ha de recalcarse una vez más que los agravios deben ser introducidos en la oportunidad pertinente, es decir como contenido del recurso y no durante su trámite, como ha hecho el defensor público oficial.

De ahí la inoportunidad para plantear la ausencia de requisitos del allanamiento y la forma de su diligenciamiento. Al respecto he de atenerme a lo sostenido en innumerables ocasiones por esta S. en las causas n° 489 “S., E. s/recurso de casación”, reg. n° 106/96 del 15 de abril de 1996 y 3914 “G., L.F. y R.D.S., Orlando R. s/rec. de casación” Reg. 448/02 del 28 de febrero de 2002, en cuanto a que “en la sistemática de nuestro Código Procesal Penal el Tribunal debe limitarse exclusivamente al estudio de los motivos propuestos ab initio al interponerse el recurso (cfr. mutatis mutandi causa n° 9 “Sokolovicz, M.R. s/rec. de casación”

Reg. 13 del 29/7/93), sin perjuicio de que, de advertirse un caso de nulidad absoluta, abierta como está su jurisdicción, correspondería actuar de acuerdo a lo...