Potestad sancionatoria en la contratación administrativa
| Autor | Carlos Botassi |
| Páginas | 171-188 |
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La palabra "poder" constituye un verbo sustantivado que indica una situación de dominio, imperio o facultad que alguien posee respecto de otro. Cuando ese poder es "punitivo" la facultad se traduce en una sanción o pena y cuando se refiere al Estado adopta la forma de potestad rectora y coactiva en el sentido de facultad de mandar en la relación entre gobernantes y gobernados.
Cuando la doctrina alude a la potestad sancionadora contractual del Estado (especialmente en materia de empleo público) la vincula, con una naturalidad que no compartimos, con el Derecho Penal y el Derecho contravencional.
Las sanciones que se aplican a la parte privada de los contratos que celebra la Administración también admiten un ámbito que se considera "disciplinario" por ir más allá de las clásicas multas previstas en los instrumentos convencionales y proyectarse fuera del marco estricto del mismo (es el caso de la suspensión o eliminación de los registros de contratistas).
Semejante equiparación nos parece confusa e inapropiada.
Cualquiera sea la posición que se adopte frente al Derecho Penal y al Derecho de faltas administrativas,1 sean éstas o no Page 172 "pequeños delitos" como los consideró la Corte Nacional, lo cierto es que en esos ámbitos el ejercicio del poder punitivo del Estado está atribuido por las leyes penales y contravencionales con el objetivo de preservar valores superiores de la sociedad política como la paz, la integridad física, la salud y la propiedad.
Cuando el Estado limita el ejercicio de los derechos individuales mediante la actividad del Congreso ("poder de policía"), encomendando la gestión de la decisión del Legislativo al Poder Administrador ("función de policía"), nos coloca en presencia del ejercicio de una prerrogativa de fuente legal que apunta a preservar aquellos mismos valores (artículos 14, 28, 75 inc. 2º y 76 de la Constitución Nacional). En cambio las facultades sancionatorias del Estado como parte de un contrato nada tienen que ver con esa materia, incluyendo el contrato de empleo público que -más allá de sus particularidades- no puede asemejarse en su régimen al sistema punitivo penal o contravencional. Sólo en forma muy mediata se puede afirmar que los valores jurídicos tuteladas con la potestad sancionatoria contractual son la paz social, la vida y la salud de los habitantes y el interés público en general.
La polémica desatada en relación a la existencia o no de un Derecho Penal administrativo (especie del género Derecho Penal) que colocaría a las faltas o contravenciones en una dimensión semejante al delito y haría aplicable a su respecto la parte general del Código Penal (tipicidad, presunción de inocencia, non bis in idem , retroactividad y ultra-actividad de la ley más benigna) resulta ajena a la materia en análisis. A pesar de reconocer las buenas intenciones de quienes han tratado de incluir en la disputa reservada a la dupla "delito""contravención" los problemas derivados del ejercicio de la potestad sancionatoria contractual (sobre todo en materia de contrato de empleo público), consideramos que es un esfuerzo innecesario que suma dificultades sin advertir que se obtiene el mismo resultado garantista sin forzar la naturaleza de la Page 173 instituciones. Veremos más adelante que ni la fuente ni la finalidad de la facultad punitiva dentro de un contrato en marcha correlacionan con el Derecho contravencional ni con el llamado "poder de policía", antes bien su asimilación genera el peligro de que una Administración en manos de administradores abusivos interprete y ejecute el contrato dictatorialmente sin fundamento contractual ni legal que lo autorice.
La posición contraria a la admisión de distinciones esenciales entre delitos y contravenciones fue magníficamente expuesta por Enrique R. AFTALIÓN y todavía es objeto de comentarios científicos su clásica polémica con James GOLDSCHMIDT primero y con Roberto GOLDSCHMIDT después2; sin embargo ni aquéllos ni éstas fueron vinculadas por los polemistas con las penas contractuales. Posteriormente se sumaron a la comparación entre "delito" y "contravención" (ambas instituciones pertenecientes al sistema punitivo penal estatal) las sanciones dispuestas en la relación de empleo público (al que se llamó "Derecho disciplinario") propias del ámbito convencional3.
Paralelamente la existencia de cláusulas punitivas en determinados contratos cuyo objeto revestía un marcado interés para la comunidad (obras públicas, servicios públicos) sirvió como intento de distinción para diferenciar los contratos "civiles" de la Administración de sus contratos "administrativos". En rigor esa presencia nada indica como que nada impide que en un típico contrato de Derecho Privado se incluyan cláusulas punitivas (v. gr. compraventa inmobiliaria que prevea el pago de una multa por cada día de demora en la entrega material del bien). Esto no obsta a que la declaración de la existencia del presupuesto fáctico (efectiva e injustificada demora) y correlativa procedencia de la multa (graduándola incluso entre un mínimo y un máximo previsto en el contrato o en la norma) constituya Page 174 un acto administrativo y, como tal, susceptible de ser impugnado en vía administrativa y judicial. Por ello corresponde al juez contencioso administrativo la competencia para el examen judicial de tales decisiones punitivas aun cuando se hayan dictado durante la ejecución de un contrato civil.4
La Administración puede aplicar sanciones en virtud de los poderes que emanan del ordenamiento para reprimir el incumplimiento del deber de los particulares de contribuir al bien común y las infracciones al orden público. Se alude entonces a sanciones penales administrativas porque suman a su sustancia punitiva la circunstancia de regirse parcialmente por las normas y principios de Derecho Administrativo.
Los documentos contractuales suelen establecer tres tipos de penalidades: apercibimiento, multas y rescisión. También prevén criterios de graduación de la pena en función de la gravedad y reiteración de la infracción, del dolo o culpa, de la nocividad de sus efectos y hasta de la diligencia evidenciada por el contratista para evitar daños.
Si bien el esquema descripto, con excepción de la rescisión, correlaciona con los caracteres del Derecho contravencional, pensamos que las sanciones establecidas en los contratos que celebra la Administración nada tienen que ver con las faltas en que pueden incurrir los ciudadanos ni con las penas aplicadas en ejercicio del denominado "poder de policía".
En primer lugar mientras las penas contractuales tienen por único destinatario a quien es parte de un contrato, los tipos contravencionales están dirigidos a reglar la conducta general Page 175 de todos los habitantes como resultado del ejercicio natural del poder.5
Ambos géneros de sanciones reconocen fuentes diferentes. La potestad sancionatoria contractual nace por efecto del acuerdo de voluntades (arts. 1137 y 1197 del Cód. Civil) y aun cuando las infracciones y sus penas no se encuentren expresadas en el convenio escrito y aparezcan establecidas en las leyes y reglamentos que regulan cada tipo de contrato, su fuente es convencional ya que adquieren virtualidad cuando el particular, voluntariamente, contrata con el Estado y se somete no sólo a lo expresamente contratado (contenido de pliegos, anexos, circulares aclaratorias, actos del procedimiento licitatorio e instrumento contractual propiamente dicho) sino también al régimen legal del tipo de contrato de que se trate. Las penas contravencionales, en cambio, nacen de la exclusiva voluntad del legislador.
También existe una notoria diferencia en relación a la finalidad que unas y otras persiguen. Las cláusulas punitivas contemplan penalidades que intentan desalentar el incumplimiento contractual y, en ciertos casos y en menor medida a tasar anticipadamente los daños y perjuicios que debe soportar la otra parte del acuerdo. Las sanciones contravencionales se orientan a preservar en forma directa e inmediata valores sociales: seguridad, salubridad, equidad económica, etc.6 Page 176
Esta esencial diferencia no impide que la sanción del cocontratante privado se vea rodeada de determinadas garantías, vinculadas con la cláusula de la libertad y el ejercicio del derecho a la defensa (artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional). En materia de sanciones contractuales el ilícito punible no es otro que el incumplimiento de lo prometido con sus infinitas variantes (cumplimiento insuficiente en cuanto a la cantidad debida, alterado en cuanto a la calidad esperada, inoportuno en razón del momento en que se ejecutó la prestación, etc.). De allí que el contrato o la regla legal se vean necesitados de describir la conducta penalizada (no es igual cumplir fuera de plazo que no cumplir de manera alguna) y fijen la pena en correlato (desde la aplicación de una multa leve porcentual al precio contratado hasta la eliminación definitiva del Registro de Contratistas).7
Desde ya que, al igual que toda la actividad administrativa, el ejercicio de la facultad sancionatoria por incumplimiento contractual debe sujetarse al principio de razonabilidad .8 Al mismo tiempo si la sanción impuesta al contratista no se ajusta a sus antecedentes causales el acto resultará viciado de nulidad ya que tendrá una motivación sólo aparente. Page 177
No debe verse en esto una extensión de la "tipicidad" del Derecho Penal, ni -mucho menos- una suerte de "tipicidad atenuada" propia del llamado Derecho Penal administrativo o contravencional. La conducta penada...
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