Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A, 7 de Noviembre de 2013, expediente FMZ 081623951/2013

• Fecha de Resolución: 7 de Noviembre de 2013
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - Sala A

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 81623951/2013 Mendoza, 07 de noviembre de 2013.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes Nº FMZ 81623951/2013, caratulados: “F. C/

PINTO QUISPE JHON J. P/A

V. INF. LEY 23.737”, originarios del

Juzgado Federal Nº 1 de Mendoza, venidos a esta S. “A” en virtud del

recurso de apelación interpuesto a fs. 29/30, contra la resolución de fs. 24/27 y

vta. por la que se decide: “1º) RECHAZAR el pedido formulado por la

defensa a fs. 15/16 y, en consecuencia, sostener la calificación atribuída al

hecho imputado a J. –ap. mat., como constitutivo

del delito previsto y penado por el artículo 5to. Inc. e), 2do. Supuesto, con el

agravante del artículo 11 inc. e), ambos de la ley 23737, en grado de tentativa.

2. ) ….”.

Y CONSIDERANDO:

I. Que contra la resolución cuyo dispositivo ha quedado

transcripto ut supra interpone recurso de apelación el Sr. Defensor Público

Oficial a fs. 29/30, manifestando como motivo de agravio, que el J.

no hace lugar a lo solicitado por la defensa respecto al encuadre calificatorio

solicitado, encuadrando los hechos bajo la figura prevista en el art. 5 inc. e)

segundo supuesto, agravada por el art. 11 inc. e), ambos de la Ley 23.737, en

el grado de tentativa, sin hacer una adecuada valoración del material

probatorio reunido hasta el momento, es decir sin ponderar los términos de la

declaración de fs. 13y vta., en el sentido de que la sustancia le pertenecía y la

tendría para su propio consumo personal.

Manifiesta que tampoco se ha probado que la tenencia de la

sustancia, lo haya sido difundiendo su consumo personal, y mucho menos de

hacer participar a otros en forma indefinida, descartándose el peligro o riesgo

potencial que afectara la salud pública por lo que solicita el cambio de

calificación al del tipo contenido en el art. 14, 2da. parte de la Ley 23.737.

A fs. 36/39 y vta., informa su recurso en esta instancia, ampliando

sus argumentos en tanto que el Sr. Fiscal de Cámara lo hace a fs. 40/41

considerando que corresponde mutar la calificación inicialmente endilgada, a

la prevista en el art. 5º inc. e), último párrafo, agravado por el art. 11 inc. e),

ambos de la ley 23737, en grado de tentativa (art. 42 del C.P.) y en

consecuencia dictar el sobreseimiento del encartado por atipicidad en su

conducta, por consistir en la participación no punible en un hecho atípico.

II. Esta Sala es de opinión que corresponde no hacer lugar al

recurso de apelación interpuesto por la defensa y confirmar el auto apelado,

pero realizando un ajuste a la calificación atribuida, encuadrándola en el

último párrafo del art. 5° de la ley 23.737, ello es: “En el caso del inciso e) del

presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y

a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere

inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta...”, con el

agravante el art. 11 inc. e) de la misma norma, en grado de tentativa.

Se inician los presentes obrados como consecuencia del Sumario

labrado por personal del Departamento de Narcocriminalidad de la Policía de

Mendoza, el que da cuenta que con el día 14/10/12 al realizar una requisa

ordinaria a las visitas que ingresaban a la Dirección de Responsabilidad Penal

Juvenil del departamento de G., se secuestró en poder de Jhon Jairo

Pinto Quispe un envoltorio de nylon color blanco conteniendo una sustancia

blanquecina en su interior. La misma se encontraba entre los elementos que

ingresaba el encartado para su hermano, alojado en ese establecimiento, a

quien iba a visitar. Luego de realizado el test orientativo de rigor arrojo como

resultado positivo para cocaína con un peso total de 1 gramo.

Que arribadas las actuaciones se ordena instruir sumario por

averiguación de la presunta infracción al art. 5º inc. e) 2º supuesto, con el

agravante del art. 11 inc. e), ambos de la Ley 23737 en grado de tentativa y

por la circunstancia de haber sido sorprendido en flagrancia y no proceder su

prisión preventiva, quedó la investigación a cargo del Ministerio Fiscal.

Luego de que se rindiera declaración testimonial el testigo a fs. 12

y vta. y la declaración indagatoria, el encartado a fs. 13 y vta., y a fs. 20 y vta.

el cabo 1º de la Policía de Mendoza...