Actualidad y perspectivas del control judicial de constitucionalidad de oficio en el orden federal

• Autor: Víctor Bazán
• Cargo: Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo, San Juan. Miembro Titular e integrante del Comité Ejecutivo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.
• Páginas: 16-37

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I Precisiones preliminares y anuncio del plan del trabajo

A pesar^* de que hasta el caso “Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/Provincia de Corrientes”¹, del 27 de setiembre de 2001 (y, como veremos, con una mayoría sui generis ), la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante: la Corte o la Corte Suprema) no se había expedido abiertamente —salvo algunas excepciones— en favor de la viabilidad del control de constitucionalidad de oficio, ya antes de aquella causa comenzó a patentizar ciertos signos que permitían inferir que dicha posibilidad terminaría por imponerse, pues — inter alia — había emitido algunos fallos que suavizaban la fuerte exigencia otrora indispensable de introducir el caso federal o constitucional² (también conocido como cuestión constitucional o federal ) en ocasión de la primera oportunidad procesal con que contaba el recurrente (v.gr., y por mayoría, in re “Ricci, Oscar Francisco Augusto c/ Autolatina Argentina S.A. y otro s/ Accidente - ley 9688” ³ , del 28 de abril de 1998).

El cambio de escenario en la percepción que el alto tribunal trasunta (por mayoría, sin ambages y explícitamente) a partir de la primera de las causas nombradas en el párrafo anterior, no es un dato menor, sino que deja al descubierto su decisión de recorrer un peldaño más hacia la total asunción, ya en el campo de la praxis, del deber condensado en el apotegma que reiteradamente invoca en sus pronunciamientos y que marca que ella es el intérprete final de la Constitución ⁴ , lo que significa que no existe otro poder por encima de la Corte (al menos en el plano vernáculo) para resolver sobre la existencia y los límites de las atribuciones constitucionales adjudicadas a los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, y del deslinde de atribuciones de éstos entre sí y con relación a las provincias.

Sea como fuere que continúe delineándose el itinerario de la declaración de inconstitucionalidad de oficio en la perspectiva de la Corte, y aunque íntimamente hacemos votos por la continuidad aplicativa general de la solución que en “Ricci” y complementaria y ya contundentemente en “Mill de Pereyra”, brindó —por mayoría— el tribunal (y la saludable doctrina emergente de ciertos sustanciosos votos, ya disidentes, ya concurrentes, formula- dos por algunos de sus integrantes en fallos anteriores), dichos precedentes permiten abrigar esperanzas en el sentido de que se alejará definitivamente el desacertado criterioPage 17de imposición de un singular self-restraint ⁵ —que no surge explícita ni implícitamente de la ley fundamental ni de la normativa infraconstitucional— respecto del mandato imperativo que se cierne sobre todo magistrado judicial de inaplicar las normas que resulten contrarias a la Constitución, procediendo a su descalificación por inconstitucionalidad, medie o no petitorio de las partes.

Anticipados algunos ingredientes convergentes en la problemática, y sin ánimo de exhaustividad, en el presente trabajo nos proponemos desarrollar los siguientes aspectos salientes de una cuestión que cobra singular importancia en el ámbito del cumplimiento del deber asignado a la magistratura judicial en orden a la preservación de la supremacía constitucional: en primer lugar, una aclaración terminológica para esclarecer qué deberá entenderse —en el marco de esta nota— por control de constitucionalidad de oficio. A continuación, aludiremos a la visión negatoria que, tradicionalmente, ha asumido la Corte por mayoría de sus componentes hasta la reciente mutación expresa de opinión, tomada también mayoritariamente por ese tribunal; al acercarnos a tal asunto, haremos referencia, paralelamente, a la plataforma de sustentación de dicha posición prohibitiva. Seguidamente abordaremos algunos fundamentos que, a nuestro juicio, sostienen (e imponen) la procedencia de tal modalidad de contralor de constitucionalidad. Enseguida nos detendremos en un tópico de sustancial importancia que ha sido empleado recurrentemente para construir, sobre su base, un obstáculo contra la viabilidad del control ex officio : aludimos a la alegada violación de la división de poderes que, por desborde del poder judicial e invasión de los departamentos ejecutivo y legislativo, ocasionaría dicha tipología oficiosa de fiscalización constitucional. Asimismo, efectuaremos un inventario de la óptica personal que los distintos magistrados de la Corte aportan para modelar el criterio actual del Cuerpo en torno de la materia, para entregarnos, por último, a formular breves observaciones finales que el tema en discusión nos sugiere.

Las líneas de indagación se dirigirán hacia un centro de confluencia: el señalado caso “Mill de Pereyra”, que entraña —como tendremos ocasión de destacar— un punto de inflexión en la evolución de la doctrina judicial de la Corte acerca del problema en cuestión. Sin perjuicio de ello, y para una comprensión cabal de la importancia del caso mencionado y de la modificación del panorama que engendra, hemos creído desaconsejable abordarlo de modo exclusivo y en solitario, es decir, con abstracción de su inmersión en un derrotero Page 18 jurisprudencial del alto tribunal mayoritariamente díscolo a admitir la procedibilidad del control de oficio, razón por la cual también recrearemos a grandes trazos el desenvolvimiento de ese repertorio de precedentes.

Siguiendo tales prevenciones hemos diseñado un recorrido temático que quedará jalonado y circunscripto, respectivamente, por un quinteto de interrogantes:

1. ¿De qué hablamos cuando hablamos de control jurisdiccional de constitucionalidad de oficio?

2. ¿Cuál es el sustento de la tesis que se opone a la viabilidad del contralor judicial oficioso de constitucionalidad?

3. ¿Qué fundamentos avalan la visión favorable a la institucionalización del examen de constitucionalidad de oficio?

4. El control de constitucionalidad de oficio por los jueces, ¿afecta la división de poderes?

5. ¿Cuál es la posición actual de la Corte Suprema de Justicia sobre el particular? Al transitar tal cuadro imaginariamente dialógico, podrán constatarse —como advirtiéramos— reiteradas alusiones a la referida causa “Mill de Pereyra”, la que, asimismo, recibirá algún tratamiento específico adicional previo a dar paso a las apreciaciones finales con las que se clausurará el trabajo.

II Sector de interrogantes y de [algunas] respuestas

1. ¿De qué hablamos cuando hablamos de control jurisdiccional de constitucionalidad de oficio?

Para comenzar con una delimitación conceptual, consignamos que a la expresión “control de constitucionalidad de oficio” se le asignará en el presente la significación de contralor ejercitable sin petición de parte, más en el contexto de un proceso judicial .

La aclaración terminológica recepta justificación en nuestro intento por sortear la ambivalencia semántica que permite considerarlo también como control en abstracto oal margen de causa judicial , ámbito que sería jurisdiccionalmente impenetrable vis-à-vis lo previsto por el art. 2º de la ley nacional 27 ⁶ , que dispone que la justicia nacional “nunca Page 19procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte”.

Nos parece que lo apuntado en los párrafos anteriores es la verdadera télesis del precepto ya que en éste no hay nada que permita inferir la existencia de una prohibición para el advenimiento del control constitucional sin petición de parte en una causa concreta, pues lo que se procura es que los tribunales federales no actúen por medio de decisiones genéricas, en abstracto, sino ante litigios concretos sustentados en intereses adversos de las partes ⁷ .

Por fin, cabe advertir que en esta nota emplearemos indistintamente las expresiones control de oficio , control oficioso y control ex officio.

2. ¿Cuál es el sustento de la tesis que se opone a la viabilidad del contralor judicial oficioso de constitucionalidad?

Previo a ingresar a la respuesta específica debemos aclarar que la línea evolutiva de la doctrina judicial de la Corte sobre la declaración de inconstitucionalidad de oficio, muestra la existencia de ciertos eslabones que denotan una quasi absoluta proscripción inicial y, luego, una posición impeditiva constante —en líneas generales— aun cuando matizada por ciertos precedentes previos al caso “Mill de Pereyra” que dejaban entrever la atenuación de un rígido criterio negatorio y el repliegue de una postura jurisprudencial prejuiciosa y carente de sustento.

Aclarado lo anterior, concretamente la base de sustentación de la prohibición que imponía la Corte se concentra —en líneas generales— en las siguientes pautas ⁸ :

§ La acechanza del peligro de absorción de los poderes ejecutivo y legislativo por el judicial, con el consecuente demérito del equilibrio de los poderes del Estado;

§ Que tal hipótesis de contralor constitucional atentaría contra la presunción de validez de los actos estatales;

§ Que podría provocar la vulneración del derecho de defensa en juicio de las partes, y

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§ Que resulta insoslayable la existencia de un perjuicio para la parte que acusa la inconstitucionalidad de la norma, por lo que —si no convergiera tal petición de parte— se presumiría la inexistencia del...