Sentencia de CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE PARANÁ, 26 de Septiembre de 2013, expediente FPA 082017933/2012

• Fecha de Resolución: 26 de Septiembre de 2013
• Emisor: CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE PARANÁ

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE PARANÁ

FPA 82017933/2012/CA1 raná, 26 de septiembre de 2013.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “P.M.M. – AP SOBRE INFRACCION LEY 23737”, Expte. FPA 82017933/2012/CA1, provenientes del Juzgado Federal N° 1 de Paraná, y; CONSIDERANDO:

I- Que, llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 57/59 vta. por la defensa técnica del imputado M.M.P., contra la resolución de fs. 54/55 vta., que en lo que aquí interesa, decreta el procesamiento del nombrado por el hecho por el cual fuera indagado, de tenencia simple de estupefacientes -art. 14, primera parte, de la ley 23.737-. El recurso es concedido a fs. 60.

II- En esta instancia, se celebra la audiencia preceptuada por el art. 454 del C.P.P.N., de la que da cuenta el acta de fs. 81/82, compareciendo en la oportunidad, el Dr.

H.F. en defensa del imputado M.M.P., y el Sr. Fiscal General de Cámara, Dr. Ricardo C. M.

Álvarez, quedando los autos en estado de resolver.

III- Que, el letrado defensor estima que la conducta que se enrostra a P. no encuadra en la figura de tenencia simple sino en la tenencia para consumo personal.

Recuerda que la droga se halló en su vehículo que estaba en el garage y en el dormitorio y que todo era marihuana.

Alude a la pericia que ilustra acerca de que P. es un consumidor ocasional mas no un adicto y señala que también dio positivo el análisis de orina. Estima que ello está acreditado y que la tenencia tenía como fin el propio consumo. Considera que el hecho está erróneamente encuadrado, cita jurisprudencia que estima aplicable.

Por otra parte, entiende que estaría excluida la tipicidad puesto que no se encuentra en riesgo el bien jurídico protegido y que la droga ha quedado en su esfera de intimidad. Solicita se revoque el fallo y, al quedar configurado el art. 14 segunda parte, se sobresea por atipicidad de la conducta y se declare, en su caso, la inconstitucionalidad de la norma.

Alude al embargo dispuesto y que en caso de hacerse lugar, que el mismo sea desestimado. Añade que el imputado vive con sus padres discapacitados y él es el sustento de ambos.

A su turno, el Sr. Fiscal General reseña las vicisitudes del hecho, y refiere que el motivo de la discrepancia radica en la subsunción jurídica pero no en la materialidad del suceso.

Indaga acerca de las hipótesis normativas aplicables. Analiza la figura neutra escogida que se justifica procesalmente y que criminaliza una situación intermedia. Indica que ese artículo es la bancarrota de la prueba.

Examina el caso y alude a lo sucedido en la causa ‘M.’, señala los puntos en común y la diferencias entre ambos casos. Refiere que P. fue sorprendido en su domicilio y que M. lo fue en su vehículo, e indica las cantidades de THC de cada hallazgo. Estima que aquel caso es diferente de éste, pues aquí el imputado ha guardado silencio. Expone que el dato sobre si es consumidor sólo lo planteo la defensa y surge del informe médico.

Añade que en el presente el estupefaciente se halló

en el domicilio y en el baúl del rodado, que no era de uso exclusivo del imputado. Alude a los movimientos extraños que surgirían del informe policial. Concluye que no hay convicción suficiente para suponer que el tóxico no tuviera capacidad difusiva, no sabemos aún por qué se guardaba allí, y señala la presencia papeles para armado de cigarrillos.

Estima que no hay elementos para vincularlo con el tráfico, pero sí una posesión en su ámbito de disponibilidad.

Entiende que no está claro que dicha tenencia para consumo personal sea candidata a la aplicación de las pautas de “A.”, puesto que es evidente que expone un riesgo de trascendencia. Considera que se trata de una tenencia para consumo personal relevante y solicita la adecuación del auto de procesamiento.

IV- Que, las presentes se iniciaron el día 16/11/2011 en ocasión de llevarse a cabo el allanamiento dispuesto por la Jueza de Instrucción Nº 6 de esta ciudad, sobre la finca sita en calle Rosario Vera Peñaloza Nº 2393 y Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE PARANÁ

FPA 82017933/2012/CA1 la requisa del automóvil marca Peugeot 405 color blanco que se encontraba en su garaje, en el marco de las actuaciones “AMENAZAS CALIFICADAS DCIA. DE E.A.B.”.- denuncia a fs. 1/vta., orden judicial a fs.

19/vta., oficio de remisión de elementos secuestrados a fs.

20-

En dicho devenir, se halló en el baúl del vehículo estacionado en el garaje, armas de aire comprimido y proyectiles y, asimismo, una bolsa de nylon transparente conteniendo en su interior tres trozos de sustancia color verde compacta, observándose semillas, y tres paquetes de papel para armado de cigarrillos.

Ante lo cual se dio comunicación vía telefónica a la Sra. Jueza a cargo para el direccionamiento de la pesquisa, disponiéndose el secuestro del material hallado en infracción a la Ley 23737 y la intervención de la Dirección de Toxicología. Así, sometida dicha sustancia al test EPOD arrojó positivo para marihuana, indicando su pesaje un total de 58 grs. –cfrse. actas de fs. 7/vta. y fs. 8/vta.-

Asimismo, del posterior registro de la morada surgió el hallazgo de dos armas de aire comprimido y, en una caja de cartón, se observó más sustancia vegetal verde amarronada y restos de la misma en forma desarmada, con fuerte olor, resultando ser marihuana con un peso de 23 grs.

–cfrse. acta de fs. 10/vta., croquis de fs. 11, fs. 15/16 acta de intervención de Toxicología y su transcripción a fs.

17/18-.

Que, la cantidad y calidad de la sustancia hallada fue corroborada por la pericia química obrante a fs. 33/34, que arrojó un peso exacto de 54,615 y 17,98 grs., indicando que equivale a 154 y 13,8 dosis umbrales, respectivamente. A fs. 38/39 se recibe declaración indagatoria al imputado, quien se abstiene de declarar.

Que, a su vez, obra a fs. 50 informe químico de laboratorio sobre el imputado, con resultado positivo para marihuana. Así como obra a fs. 52/vta. informe del médico de Cámara, que ilustra acerca de que P. no presenta conducta adicta pero sí de consumidor ocasional y vulnerable ante situaciones de consumo.

V- Que, avocados al tratamiento de los agravios esbozados por la defensa recurrente, se advierte que la materialidad de la tenencia no se encuentra discutida en los presentes actuados, pues la defensa del imputado M.M.P., controvierte la calificación jurídica que dicho sustrato merece, solicitando sea modificada por la figura de tenencia simple para consumo personal –art. 14, segundo párrafo de la Ley 23.737- y que, para el caso de que el Tribunal estimara viable dicha modificación, se sobresea por atipicidad y se declare, en su caso, la inconstitucionalidad de la citada norma.

Que, en tal sentido ha de recordarse que este Cuerpo tiene sentado reiteradamente que en los recursos deducidos contra el auto de procesamiento la cuestión concerniente a la calificación de la conducta, atento a su provisoriedad, resulta –en principio– ajena a este debate.

Que, no obstante ello, esta Alzada –en diversas integraciones- ha admitido como excepción que, “cuando la calificación recurrida es más gravosa para quien resulta sometido a proceso... ello constituye un motivo suficiente para abrir el tratamiento de la cuestión en esta instancia”

(cfr. L.S.C.. 2005-II-175; entre otros). Asimismo, sobre este extremo se ha indicado que cabe exceptuar el principio general y dar tratamiento al agravio cuando la calificación jurídica propuesta alcance entidad suficiente para modificar la situación de privación de libertad en la que se encuentra el imputado (cfrse. L.S.Crim. 2012-II-790, 2013-I-0008, entre otros).

Hemos sostenido que, “para ello, se atiende especialmente, a que... la cuestión es propia, en el caso, del llamado principio ‘iura novit curia’, dado que los hechos ... fueron comunicados siempre ... de un modo amplio, preservando su derecho de defensa, por lo que el progreso de la causa, permitirá, en su caso, que la intimación sea rectificada” (cfr. L.S.Crim. 2013-I-0431).

Que sin perjuicio de lo expuesto, cabría excepcionar también aquel principio cuando el tratamiento de la calificación jurídica pueda traer como consecuencia directa la definitiva desvinculacion del imputado de los hechos que se le reprochan. Ello siempre que esa evaluacion sea posible de realizarse en esta Alzada sin la necesidad de Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE PARANÁ

FPA 82017933/2012/CA1 incorporar nuevos elementos de valoración a los ya existentes, ni que ello implique un análisis propio de la instancia del debate o juicio.

Ello importa entonces, en este caso, exceptuar el principio general y dar tratamiento a los agravios esgrimidos por la defensa.

6. Sentado aquello, cabe destacar que la calificación propugnada por la defensa –art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737- prevé una pena de un mes a dos años de prisión cuando, por la escasa cantidad de estupefacientes y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.

   En tal sentido, cabe destacar que las actas de allanamiento y requisa automotor, reflejan que los estupefacientes fueron habidos en el interior del baúl del mencionado vehículo -en una bolsa de nylon transparente junto con tres paquetes de papel para armado de cigarrillos- y en la habitación del imputado -en el interior de un baúl, dentro de una caja de cartón-.

   Asimismo, cabe tener en consideración el informe médico de fs. 52 y vta. del que surge que P. “no presenta índices médico-psicológicos de tener una conducta adicta al consumo de estupefacientes pero sí de ser un consumidor ocasional alimentadas por la personalidad de base que presenta, que lo convierte en un vulnerable ante situaciones de consumo de estupefacientes”, y el informe de Toxicología que concluye que en la orina del imputado se detectó la presencia de marihuana –cfr. fs. 50-; elementos estos que permitirían suponer que el imputado sería consumidor de estupefacientes.

   Sin embargo, la pericial...