Sentencias definitivas de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 7 de Julio de 2008

• Fecha de Resolución: 7 de Julio de 2008
• Emisor: Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

E.. nº 5860/08 "Pelacoff, L.P. c/ GCBA y otros s/ amparo (art.

14 CCABA) s/ recurso de inconstitucio nalidad concedido" y su acumulado expte. n° 5854/08 "GCBA s/ queja pro recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'Pelacoff, L.P. c/

GCBA y otros s/ amparo (art. 14, CCABA)"

Buenos Aires, 7 de julio de 2008

Vistos: los autos indicados en el epígrafe, resulta:

1. La señora L.P.P. promovió acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante: GCBA) tendiente a que se le ordene dictar un acto administrativo que la designe en carácter interino en el cargo de Psicóloga de Planta del Área Programática, profesional asistente, escalafón general de la Carrera Profesional Grupo D, Clase 3, Función 758, con treinta horas semanales, en el Centro de Salud y Acción Comunitaria - C.E.S.A.C. n° 1, Hospital General de Agudos "Dr. J.M.P.". Fundó su pretensión en el hecho de haber resultado calificada en primer lugar en el orden de mérito establecido en el proceso interno de selección convocado por la Dirección del Hospital mediante disposición Nº 2932-HGAP-2005, en el marco de la resolución nº 812-SS-2005. La actora sostuvo que sobre la base del orden de mérito del concurso la Subdirección del Hospital solicitó su designación en el cargo a la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaría de Salud, el 25 de septiembre de 2005, quien requirió a la Dirección General de la Oficina de Gestión Pública y Presupuesto que informara si existía posibilidad presupuestaria para efectuar la designación. La actora afirmó que esa fue la última actuación que impulsó el procedimiento, razón por la cual se encontraría vencido el plazo de 90 días establecido por la reglamentación (ordenanza 41455/86, artículo 10.6) para efectuar la designación correspondiente (fs.

   1/7vuelta).

   El GCBA contestó la demanda y se opuso a su admisibilidad y procedencia. Consideró que el plazo para interponer el amparo había caducado, que la demora en incoar la acción demostraba la falta de urgencia objetiva exigible para el amparo, que el plazo establecido en la ordenanza n° 41.455 no es perentorio, que de su incumplimiento no se derivan derechos para la actora, que vencer en un concurso sólo da una expectativa y no un derecho a obtener la designación, que la demora en el pronunciamiento administrativo se fundó en la necesidad de obtener información sobre la existencia de partida presupuestaria vigente, que no existió una conducta u omisión arbitraria o manifiestamente ilegal de la Administración, que la admisión de la demanda vulneraría las atribuciones propias y excluyentes del jefe de gobierno (arts. 102 y 104, CCBA), pues conduciría a la creación judicial del cargo (fs. 63/67).

   La jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda y ordenó al GCBA que "provea a la designación de la amparista en el cargo concursado dictando el acto administrativo pertinente dentro del plazo de 10 días, debiendo acompañar copia a autos, con costas". Ella afirmó en la sentencia que la omisión de la autoridad administrativa en efectuar la designación resultaba ilegítima, pues en la causa y en las actuaciones administrativas no han sido acreditadas las razones que justifiquen la falta de nombramiento de la actora. La jueza restó entidad al argumento referido a la falta de partida presupuestaria invocada por el GCBA, al considerar que no hubo un pronunciamiento expreso de la Administración en ese sentido; también tuvo en consideración la falta de respaldo normativo para la invocada necesidad de verificar la existencia de disponibilidad presupuestaria en un concurso que había sido realizado en el año 2005, momento en el cual se contaba con la previsión de los recursos necesarios para lograr tal finalidad; la magistrada consideró también, en último término, que la imputación presupuestaria realizada al comienzo del procedimiento de selección debió ser reprogramada en los siguientes ejercicios, mientras el cargo no fuera suprimido (fs. 174/177).

2. El GCBA apeló la sentencia (fs. 178/181). Cuestionó la admisibilidad de la demanda por haber vencido el plazo establecido por el artículo 4º de la ley local n° 2.145 (ley de amparo) para incoar el amparo y por no presentarse un supuesto de manifiesta ilegitimidad en la actuación administrativa que justifique acudir a esa vía. El Gobierno se consideró también agraviado por valorar que la sentencia incurrió en exceso de jurisdicción al ordenar la designación de una agente, en desmedro de las atribuciones discrecionales y excluyentes del Poder Ejecutivo en esa materia. Reiteró que no existe un derecho de la actora que merezca tutela judicial ya que la circunstancia de haber sido calificada en primer lugar en el orden de mérito del concurso no genera en forma automática la vacante ni impone la designación del concursante. Destacó que la existencia de partida presupuestaria es un requisito ineludible para efectuar la designación, y que por el carácter anual del presupuesto ellas dejan de existir el 31 de diciembre de cada año.

   La parte actora contestó los agravios y solicitó el rechazo de la apelación (fs. 187/189 vuelta).

   La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y T., con el voto en mayoría de los jueces E.R. y M.D., rechazó el recurso y confirmó la sentencia apelada

   (fs. 197/201).

   El tribunal sostuvo que "la inexistencia de presupuesto para la designación pretendida nunca fue comunicada con certeza a la actora ni se observa de manera acabada en autos. Esta indeterminación en la comunicación de la falta de uno de los requisitos de formación del acto de designación, torna al daño que justifica la vía como de continua actualidad", razón por la cual la demanda había sido planteada en tiempo oportuno.

   En cuanto a la cuestión de fondo, la Sala afirmó que "A través del informe 10549/DGDRH//07 la demandada respondió a un requerimiento del juzgado de grado, informando que la Dirección de la Oficina de Gestión Pública y Presupuesto no habilitó la designación por ausencia de partida presupuestaria". Agregó que la resolución 0812-SS-2005 -por la que se autorizó a los directores generales de varios hospitales de la Ciudad a convocar a concurso cerrado interno para la designación de profesionales en carácter de interino hasta la provisión titular por concurso público de antecedentes- expresó, en sus considerandos, la existencia de la necesidad de contar con más profesionales "en base a la creciente demanda de las prestaciones" y que "se han efectuado las previsiones presupuestarias pertinentes para financiar las horas a cubrir, en el ejercicio vigente". La Sala concluyó que "en su origen, los cargos a concursarse contaban con partida presupuestaria expresamente otorgada, por lo que cabe afirmar que el requisito del artículo 9º del decreto 736/04, que exige la intervención de la Oficina de Gestión Pública y Presupuesto, a los fines de establecer la existencia de reflejo presupuestario para el cargo que se concursa, fue debidamente cumplido al momento de delegar la convocatoria a los concursos

   (...) La falta de presupuesto que con posterioridad alegó la demandada carece en cambio en autos del mismo respaldo, pues no se encuentra fundada ni expresamente consignada en las presentes actuaciones, como sí lo fue la aprobación original de las partidas (...) Las presentes actuaciones apenas aluden a una devolución del expediente administrativo realizada por el área pertinente que, de manera aparentemente tácita, implicaría la inexistencia de la partida necesaria".

   Sobre tal base consideró "un comportamiento arbitrario de la demandada

   [al] haber llevado adelante un proceso amplio de selección (ver Anexo de fs. 51) que desde su convocatoria contaba con reflejo presupuestario suficiente, para luego paralizar toda designación por la posterior ausencia de las partidas de rigor. Máxime cuando esta ausencia, contrariamente a lo ocurrido con la efectiva presencia original, en modo alguno se encuentra fundada, ni comunicada efectivamente a la interesada, ni acreditada fehacientemente en autos. Fundada, en este caso, significa argumentada suficientemente en relación a la provisión de cargos que, transcurrido un determinado ejercicio, oportunamente fueron declarados de necesidad por la ex Secretaría de Salud, en virtud de una creciente demanda de atención médica especializada. En otras palabras, en el presente caso se trata de una denuncia de falta de presupuesto que anula un proceso de selección realizado a los fines de perfeccionar el servicio de salud y que, a tal efecto, contó expresamente con el presupuesto necesario. Atendiendo a sus objetivos, y no existiendo motivos de peso explícitos que justifiquen la desaparición de partidas oportunamente aprobadas, se configura en autos el supuesto de arbitrariedad manifiesta que afecta el derecho de la actora, quien se sometió a un proceso selectivo que en modo alguno difirió la aprobación presupuestaria para el momento en que el orden de mérito se hallara establecido, sino que, al contrario, declaró su existencia al propio tiempo que expresaba la necesidad para el servicio de salud de ampliar la planta de diversos hospitales de la Ciudad".

   En su disidencia el juez E.C. puso de resalto el informe 10549/DGDRH//07 que el GCBA contestó a requerimiento del juzgado de primera instancia, en el que se hizo saber que la Dirección de la Oficina de Gestión Pública y Presupuesto no habilitó la designación por ausencia de partida presupuestaria. Agregó que la regulación de las designaciones establecida por el decreto n° 736/04 en su artículo 9° expresa que "en forma previa a cualquier designación, debe darse intervención a las Direcciones Generales de Recursos Humanos y a la Oficina de Gestión Pública y Presupuesto. Esta última, a fin de certificar que el nombramiento ha producirse cuente con el necesario reflejo presupuestario". Destacó, además, que "nunca se dictó el acto administrativo de nombramiento, toda vez que -como se informa a fs. 102/103- no se cuenta con la partida...