Panorama de la contratación provincial

• Autor: Carlos Botassi
• Páginas: 189-199

Contenidos

• I. Introducción
• II. La selección del contratante y la ejecución del contrato
• a. La inventiva fiscal
• b. La creatividad empresarial
• III. La crisis económica 2001/2002
• IV. Colofón

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I Introducción

Desde hace décadas el sistema normativo de la contratación pública permanece inalterado, salvo algunas mínimas variantes que no han cambiado su sentido fundamental. Debido a que los contratos estatales conducen al gasto de dinero público siempre van precedidos de un procedimiento de selección tendiente a obtener la propuesta más conveniente y, de ser posible, la más económica. Al mismo tiempo, al colocar en juego el interés general se reconocen prerrogativas al contratante estatal entre las que se destaca el ius variandi .

El régimen contractual en los tiempos que corren, de desgracia económica y social, ha exacerbado esas características y, por si hacía falta, ha agravado la crisis de la idea (nunca pacífica) de la existencia de un generoso espíritu de "colaboración" entre las partes.

Se sabe desde siempre que "la necesidad tiene cara de hereje" y, a mayor necesidad más amplia insensibilidad.¹ Cabe entonces reconocer que esa coincidencia de intereses y/o de fines que presumiría la identidad de medios y una cierta cohesión en el iter del negocio jurídico en juego, se advierte cada vez más lejana desde el mirador de la realidad que no es otro que aquel que permite examinar la conducta de las partes en los dos momentos clásicos recordados al principio: el trámite de contratación y el procedimiento de ejecución de lo acordado. La realidad indica que en manera alguna, y en los tiempos presentes, la conducta de las partes se aleja de la búsqueda egoísta de sus propios intereses.

En rigor, si bien se mira -y los ejemplos que siguen nos parecen ilustrativos- la crisis (o la necesidad extrema, si se Page 190 prefiere) ha desterrado incluso el respeto por el principio de buena fe que debe presidir la celebración, interpretación y ejecución de los contratos de acuerdo al conocido texto del artículo 1198 del Código Civil. Desde luego que esta descripción -que con justicia podrá catalogarse de pesimista- no es el producto de un concienzudo análisis de laboratorio ni del trabajo de gabinete o biblioteca, sino el exclusivo resultado de tres décadas de experiencia profesional y de una decena de "emergencias" transcurridas. Los casos a puntualizar fueron observados en la práctica. Algunos originaron sendos pleitos, otros quedaron olvidados, pero todos proveyeron una ilustrativa enseñanza, útil -al menos- para descartar de plano el abordaje de la contratación pública bonaerense desde la óptica de la "colaboración".

Ubicarse en la realidad aporta un rédito inestimable: elimina las constantes decepciones. Si bien para muchos resulta una obviedad nunca está de más recordar que las empresas privadas se movilizan exclusivamente para mejorar su rentabilidad, apuntan siempre a obtener contrataciones directas que provean buenas y rápidas ganancias (sobre todo rápidas) y los funcionarios -políticos al fin- necesitados de la obra, el servicio o el suministro no vacilan en prometer lo imposible.

La Provincia de Buenos Aires hace ya demasiado tiempo que vive en estado de emergencia, crisis o necesidad² y esa lacerante realidad ha colocado en un segundo o tercer plano cualquier posibilidad de colaboración como no sea aquella concertada para disimular la verdad.

II La selección del contratante y la ejecución del contrato

a La inventiva fiscal

Resultan numerosas las formas por las cuales la entidad licitante se libra de un aspirante indeseable y no menos frecuentes y claros los ejemplos donde se advierte el empleo de ingeniosas triquiñuelas por parte de las empresas privadas. Page 191

1. Una manera difundida de violar ab initio los principios de igualdad entre los proponentes y de amplitud en la recepción de ofertas, consiste en direccionar el Pliego de Bases y Condiciones, incluyendo cláusulas aparentemente lícitas³ que tienen como único objetivo favorecer a un determinado concursante o excluir a uno o más competidores. Algunos trucos detectados son los siguientes:

   1.1 Fijar un altísimo precio de venta para el Pliego de Bases y Condiciones. De esta manera se desalienta la intervención de los interesados de pequeña envergadura empresarial que no están dispuestos a asumir semejante costo.

   1.2. Exigir resultados y balances que acrediten un estado patrimonial desmesurado y que sólo unos pocos aspirantes logran cumplimentar.

   1.3. Requerir una exagerada experiencia mínima en el ramo (v.g. 20 años) dejando fuera de carrera a la mayoría de los posibles contratistas.

   1.4. Proscribir a aquellos ex contratistas que registran un conflicto administrativo o judicial pendiente de resolución, aun cuando el diferendo se haya originado en la falta de cumplimiento por parte de la Administración.

2. Durante la ejecución del contrato, la cuestión resulta más compleja y los ardides requieren de mayor elaboración. Ya no se trata de evitar que un aspirante no querido ingrese al círculo de beneficiarios del sistema sino de lograr que un miembro activo del club deje de serlo. Para ello los funcionarios, que en algunos aspectos parecen carentes de ideas y en este métier hacen gala de gran imaginación, cuentan con tres herramientas que les permiten deshacerse con relativa facilidad del contratista caído en desgracia.⁴

   2.1. La tradición autoritaria del Fisco, que le permite atribuir al cocontratante un incumplimiento inexistente o invocar razones de oportunidad falsas; y en ambos casos sin preocuparse Page 192 en manera alguna por la prueba de lo afirmado. La presunción de legitimidad y la ejecutoriedad de las decisiones apuntala categóricamente esa posibilidad y la transforma en un mecanismo infalible para terminar con un contrato en el momento que se lo desee.

   2.2. La certeza de que el problema se trasladará al funcionario siguiente, al cobijo de la obligación que pesa sobre la víctima de reclamar en sede administrativa, de manera previa a acudir a los tribunales para soportar allí la habitual lentitud judicial, producto del colapso que afecta a las oficinas del Poder Judicial.⁵

   2.3. La íntima convicción del funcionario de que, en el peor de los casos, el Estado (y no él) será condenado -una década más tarde- a pagar una indemnización que se hará efectiva en títulos o bonos amortizables...