Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 2 de Septiembre de 2011, expediente 12.941

• Fecha de Resolución: 2 de Septiembre de 2011

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ís Q€Íe&- QjMa¿c¿a¿ae ¿a Ano En la ciudad de Mar del P., a los días del mes de -"-de dos mil once, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones.de Mar del P. al análisis de estos autos caratulados: "PAEZ MERCADO, M.L.D. y otro el OSDE si AMPARO". Expediente N° 12.941 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 4, Secretaria N° 3 de esta ciudad (Expediente N° 49.644). El orden de votación es el siguiente: Dr. J.F., Dr. A.T., Dr. E.R.C.. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art.

109delR.J.N.

El D.F. dijo:

Que llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación incoado a fs. 132/5, por la amparista contra la sentencia de grado dictada a fs.:

128/31 por medio de la cual el Sr. J. aquo rechazó la acción de amparo incoada por la Sra. M.L.D.P.M. y el Sr. M.E.L. O contra OSDE Binario, imponiendo las costas en el orden causado.

La recurrente cuestiona el rechazo decidido en primera instancia ya que -a O su criterio- la presente acción es la única vía con la que cuenta para poder W

efectuar los tratamientos de fertilización asistida, procrear y conformar una familia teniendo en cuenta la enfermedad que padece la amparista. En relación, cita jurisprudencia que considera de aplicación al sublite y refiere a la reciente ley de fertilización asistida sancionada en la Provincia de Buenos Aires.

En otro orden de ideas, objeta que el magistrado haya estructurado su decisión en función de una serie de probabilidades de las que no tenía certeza,

basándose en artículos periodísticos y sin requerir información veraz y objetiva a peritos en la materia. Añade, que la sentencia posiciona a las técnicas de fertilización dentro de un cuadro casi apocalíptico.

Asimismo critica las suposiciones que efectúa el sentenciante en torno al futuro comportamiento de los amparistas luego de un eventual reconocimiento del.

derecho que pretenden.

En cuanto a las costas, objeta la imposición dispuesta en primera instancia y afirma que la jurisprudencia es favorable a la acción lo que convalida la razón para litigar.

Por ello, solicita se revoque la sentencia puesta en crisis y se haga lugar al amparo en todos sus términos. F. reserva del caso federal. . i - •

Concedido el recurso de apelación, corrido el respectivo traslado de ley,

fueron contestados los agravios por la demandada a fs. 139/145 y elevadas las 1

presentes actuaciones a este Tribunal. A fs. 148, quedaron en condiciones de dictar sentencia.

Analizadas las constancias reunidas en el legajo y las críticas traídas a consideración por los quejosos, adelanto mi opinión en sentido de revocar la decisión apelada por los motivos que paso a exponer.

Del líbelo inicial se aprecia que la amparista solicita la cobertura total de los tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad (fertilización in Vitro/ICSI) que indique el médico tratante; los medicamentos y la internación que en consecuencia indique el profesional de la salud. Ello, como consecuencia de la imposibilidad de engendrar un hijo en forma espontánea que le acarrea el diagnóstico de esterilidad por obstrucción de las trompas de Falopio a raíz de los dos embarazos ectópicos que tuvo la Sra. P. Mercado (v. fs. 6, certificado médico del Dr. A.B., Jefe del Servicio de Ginecología del Hospital Privado de la Comunidad; fs. 16/20, copia de la historia clínica y fs. 21/2 certificado de la especialista en ginecología y fs. 23/4 Dr. H.E.E..

Luego de realizar las gestiones pertinentes ante OSDE sin obtener éxito de su pretensión (v. fs. 27/8 carta documento), la actora promovió la presente acción de amparo a fin que se arbitren los medios necesarios que den solución a los conflictos asistenciales que padece.

Dicha acción fue instada contra OSDE, con fundamento en normas constitucionales.

De las constancias de autos surge que no existe controversia en torno a la patología de la amparista; la afiliación de ella a la obra social demandada; la solicitud de cobertura realizada por ante la demandada para el tratamiento que en esta instancia judicial se replantea y el rechazo de la petición en sede administrativa por no encontrarse la prestación incluida en el PMO. (v. fs. 27/8 y 37)

No obstante, considero apropiado efectuar un miramiento en torno a la negativa formulada por la demandada respecto de la autenticidad de los documentos acompañados por la actora. En efecto, advierto que fue una simple negativa genérica que no ha logrado conmover al suscripto pues, tratándose de certificados y prescripciones médicas suscriptas por profesionales de la salud (v.

fs. 6/7 y 16/26), el mero desconocimiento sin fundamentos científicos suficientes que permitan.demostrar la falta de consistencia de los argumentos vertidos en los certificados expedidos por los médicos que atienden a la amparista, no logran desvirtuar la documental acompañada.

Es decir, la demandada OSDE Binario no indicó ni logró probar - a través de otros expertos de la salud- cuáles serían las indicaciones médicas con las que estaría en desacuerdo y los motivos científicos para proceder de forma distinta a la prescripta por el médico de la actora.

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- lr ísoder- (^Jt¿cuc¿a¿de ¿a,

[9 De allí, que no he de poner en duda -tal como pretendió el demandado- la palabra del profesional de la salud que atiende a la Sra. M.P.M., en cuanto prescribió tratamientos de alta complejidad (fertilización in Vitro/ 1CSI)

como única alternativa terapéutica para lograr embarazo, (v. fs. 6)

Sentado lo expuesto, la discusión ha quedado trabada en la posibilidad o no ;[ que la demandada esté obligada a la cobertura del tratamiento de fertilización ú

ss asistida y si la negativa resulta arbitraria.

i; Ahora bien, primeramente en torno al cuestionamiento de la procedencia de L, la vía intentada corresponde recordar el actual texto del artículo 43 de la ¡i Constitución Nacional, que reza: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución." (destaco el tópico que considero se halla comprometido en el sublite) >,

Este Tribunal ha significado en numerosos precedentes, que la acción de ^ amparo elaborada e instituida para hacer efectivas las garantías constitucionales,

.O no obstante que mantiene su carácter excepcional, conforme el art. 43 de la Carta t Magna, ha de ser aceptada con un criterio tal que las garantías o derechos 'O protegidos por la Constitución Nacional encuentren un adecuado y eficaz sustento,

3 compatible con la intención de los constituyentes y con la esencia de esta acción.

Postura que reafirma esta Alzada, en otros antecedentes jurisprudenciales al manifestar que "el amparo aún con la jerarquía constitucional que ahora posee,

es un proceso excepcional, utilizable en casos extremos, cuando se pongan en peligro las salvaguardas de derechos fundamentales y cuando la carencia de otras vías legales no permita alcanzar los resultados queridos... o cuando no exista medio judicial idóneo"1, o sea, exige como presupuesto de admisibilidad, la prueba por parte del pretendiente que el daño concreto y grave ocasionado puede eventualmente ser reparado sólo acudiendo a la acción urgente y expedita del amparo, que no existan remedios apropiados para obtener la protección del derecho que dice conculcado o cuando se acredite que acudiendo a ellos, peligre la salvaguarda de los mismos, amén de la presencia de arbitrariedad,

irrazonabilídad e ilegalidad manifiesta.

Entonces, el remedio excepcional en estudio está dispuesto para los actos y omisiones que tengan "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta".

Y en ese contexto es que frente al contundente rechazo de la obra social a la cobertura pretendida y teniendo en. cuenta que la cuestión sometida a debate no permite que se extienda en el tiempo una larga discusión en el marcó de un 1

CFAMDP, "H.S.A. s/ amparo", reg. XXXVIII - F. 7684.

proceso ordinario, conforme la naturaleza de los derechos comprometidos habida cuenta que perjudicaría y/o frustraría la posibilidad de procreación de la amparista y su pareja, no existe duda alguna respecto de la idoneidad de esta vía para la dilucidación de los derechos constitucionales que la actora estima vulnerados por la obra social demandada.

Sentado lo anterior y adentrándome al themae decidendum, cabe recordar lo sostenido en reiterados precedentes en cuanto a que el derecho a la inviolabilidad de la vida es de carácter absoluto, en el sentido de que vale para todos los hombres, desde siempre y para siempre.

El derecho a la vida -no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica- asume un papel central en. la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria,

primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte,

tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existéncialmente no autónomas.2

En relación, dable es transcribir lo sostenido por el profesor A.C.B. quien aborda la comprensión del derecho a la salud (Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25, ap.1), Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 4), Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (ap. XI), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 12, numeral 3;8, numeral 3;9 ap. b; 21 y 22, numeral 2),

Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (arts. 10,...