Los padres menores de edad no emancipados y el ejercicio de la responsabilidad parental
| Autor | Adriana E. Rotonda |
| Páginas | 111-143 |
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En el presente estudio me he propuesto analizar el alcance de las normas jurídicas que regulan la situación de los hijos nacidos de padres menores de edad no emancipados, algunas reflexiones sentadas por la doctrina nacional y algunas de las posibles críticas al actual sistema. Estas críticas surgen tanto de los estudios teóricos sobre la problemática, como de la observación de los casos judiciales en la práctica tribunalicia. En efecto, quienes desempeñamos tareas en el Servicio de Justicia, comprobamos con frecuencia los desajustes entre los textos legales, las posibilidades de aplicaciones prácticas de sus contenidos y las soluciones justas o funcionales que aquellas normas permiten alcanzar. Como Consejera de Familia, en esta enriquecedora tarea abierta a la autocomposición del conflicto familiar que organizara la ley 11.453 de la Provincia de Buenos Aires, he podido observar numerosos procesos en los cuales el conflicto se centra en la organización del sistema familiar cuando los hijos menores solteros han sido padres. Dichos conflictos exigen que magistrados y funcionarios judiciales realicen un verdadero esfuerzo interpretativo que intente clarificar roles, funciones familiares y también, el verdadero sentido de las previsiones legales.
Cierto es que el planteo que me he propuesto podrá concluir intentando demostrar la conveniencia de una modificación legislativa. Pero el interés que motiva el presente no se agota en ese intento. Sabido es que la generalidad de la ley nunca podrá contemplar Page 112 las múltiples variantes y matices que la vida familiar plantea. Además, hasta tanto se produzca una regulación legal más completa y una reforma legislativa que reduzca la edad requerida para alcanzar la capacidad plena, debemos reflexionar acerca de la forma de elaborar soluciones que se incardinen con coherencia en el ordenamiento jurídico actual asegurando la vigencia plena del valor justicia, el mejor interés del niño y el respeto a los derechos y obligaciones de los jóvenes 1.
Reitero, creo imprescindible reflexionar sobre los principios del Derecho de familia que deben primar en estos temas y que deben orientar el trabajo a desplegar con las familias tanto en etapas de conciliación, como también en la recta decisión judicial cuando las soluciones conciliadas no sean posibles.
Para iniciar este estudio debemos comenzar por recordar que la autoridad de los padres, nombrada aún bajo el latinazgo patria potestad, describe la relación jurídica emergente de la filiación y cuyas finalidades esenciales son: la asistencia, la protección y la representación jurídica de los hijos menores.
Esta institución ha sufrido sensibles cambios a lo largo del tiempo. En efecto, se han producido considerables modificaciones en su ejercicio, contenido e interpretación a lo largo de los siglos y, en particular, en las últimas décadas.
En estos últimos tiempos, algunos de los factores sociológicos-jurídicos que han sido definidos como generadores de cambio en esta materia, son: la igualdad del hombre y la mujer en los planos teóricos y la creciente igualdad en los planos de acceso social, la inserción del niño como sujeto de derechos, la apertura del ámbito doméstico, la creciente tasa de matrimonios divorciados, parejas no convivientes -entre otros-. Page 113
En este sentido, afirma apropiadamente Zannoni, Las legislaciones modernas han sustituido el término patria potestad por los de autoridad parental o responsabilidad parental que traducen quizá con más precisión, las transformaciones que ha sufrido la familia en estos aspectos: no es autoridad del padre, sino de ambos padres -padre y madre- que asumen, ambos, los deberes y derechos, la autoridad que sobre los hijos les confiere la ley, como a partir de la ley 23.264 lo hace nuestro derecho positivo (art. 264 y ss. Código Civil) 2.
Mizrahi también coincide en señalar que patria potestad no es una terminología feliz. Indica el autor que Aun cuando se coincidiera con Busso en su discutible conclusión relativa a que el adjetivo 'patria' no significa que corresponda sólo al padre, si reparamos en que es decididamente contradictorio, que la inseguridad en la terminología es peligrosa en derecho -aserto que suscribimos- y afirmar, al mismo tiempo, que no cabe atribuir importancia a las cuestiones emergentes de la denominación en análisis 3.
Por otra parte la palabra potestad es dominio, poder, facultad que se tiene sobre una cosa, y aunque precedido de la palabra patria se extiende a los hijos, no puede negarse el carácter derivado de este último significado de aquel 'dominio o poder' sobre los objetos, que trasunta, en resumidas cuentas, una suerte de 'cosificación' de uno de los extremos (sujeto pasivo) de la relación paterno-filial 4.
El autor que venimos citando señala que estas y otras críticas a la denominación ya no resultan originales en la doctrina jurídica, puesto que como ha dicho, entre otros Rébora ya no existe una patria potestad 5. Page 114
En el derecho francés la terminología utilizada ha sido la de autoridad de los padres , en lo atinente a las relaciones y cuestiones paterno filiales. También estos vocablos son utilizados por el Código Civil de Quebec, y en nuestro país por la ley 23.264. La denominación ha sido duramente cuestionada por Francoise Dolto. La autora francesa -citada por Mizrahi-, ha dicho que tal denominación significó un verdadero retroceso, en tanto si bien es admisible la facultad legal y judicial para atribuir responsabilidades a los padres, no resulta igualmente posible la atribución de autoridad . En efecto, la autoridad dependerá más de la conformación propia del adulto que de las normativas que dicte el Estado.
Mizrahi finaliza su análisis indicando que mientras la autoridad se conecta con el poder, la responsabilidad -palabra que aparece como la más adecuada- es inherente al 'deber'. El 'poder', que evoca la potestad romana, pone el acento en la dependencia del niño, a la par que el 'deber', cumplido adecuadamente, subraya el compromiso paterno de orientar a su hijo en el camino de la 'autonomización'. El 'poder' genera la posibilidad de asfixiar al niño en la célula parental, desencadenando neurosis infantiles; el 'deber' en cambio, se inclina por auxiliar al vástago para convertirlo en un ser viviente pleno en sus fuerzas creativas 6.
Por estos serios fundamentos, Mizrahi concluye instando a la regulación legal de la responsabilidad de los padres y no la autoridad de los padres . Digamos simplemente, que creemos que esta terminología que enfatiza el deber de los padres hacia el hijo, logra trasuntar ideológicamente el respeto que dignifica la persona del niño, entendiéndolo como verdadero sujeto en el contexto de las relaciones familiares.
Por otra parte, el acento puesto en la responsabilidad parental parece definir más adecuadamente esta institución de acompañamiento en el crecimiento del hijo hacia su autonomía y desarrollo propio. En efecto, la regulación legal debe enfatizar los contenidos Page 115 de la responsabilidad parental como proceso dinámico que combine protección y estímulo al crecimiento individual del hijo.
Por cierto, la finalidad de la responsabilidad de los padres habrá sido desarrollada adecuadamente, cuando el ciclo familiar se reinicie al generar su hijo la propia autonomía. Hacemos nuestras aquellas reflexiones que indicaban: Es importante no olvidar que la función parental es transitoria y dura el tiempo que lleva a los hijos aprender lo necesario para estar en condiciones de irse del hogar. Que los hijos son algo así como un préstamo, con alta responsabilidad para los padres, y que una función parental exitosa da lugar a que los hijos se aparten de la familia nuclear y tal vez formen la suya 7.
Es posible afirmar, que esta institución del Derecho de familia trasciende al Derecho moderno y, actualmente, corresponden a su contenido las funciones que cumplen los padres en la familia nuclear en el contexto social. Esta responsabilidad parental -como preferimos denominarla-, entonces, despliega su alcance desde el proceso de la procreación, apenas iniciado en el hecho biológico de generar, gestar y alumbrar a un hijo hasta el momento en que la ley presume que los hijos han adquirido la autonomía plena en su capacidad de obrar o hasta que se verifican las causas que determinan su cese, su privación o suspensión, en ambos casos por decisión judicial (art. 306, 307 y concs. del Código Civil).
La naturaleza de esta institución surge a partir del reconocimiento desde la ley de un poder o potestad ejercido por el padre y por la madre. Como ha dicho Cicu, se trata de un poder reconocido por la ley, como medio de actuar, el cumplimiento de un deber 8. De ello se colige que este poder paterno y materno, en cuanto a sus fines, no es una mera prerrogativa disponible del padre o de la madre. Ellos deben ejercerlo, y están, además, obligados a ejercerlo personalmente, habida cuenta de su carácter indelegable. Zannoni se inclina por enfatizar el carácter de un verdadero complejo de derechos Page 116 subjetivos del padre y de la madre en la medida que permite el ejercicio erga omnes del poder oponiendo su titularidad a quienes pretendieran desconocer su ejercicio. Señala el autor citado: cabe entender que, si bien el concepto de potestad paterna no se agota...
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