Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil - Camara Civil - Sala H, 16 de Diciembre de 2016, expediente CIV 035876/2014/CA001

• Fecha de Resolución: 16 de Diciembre de 2016
• Emisor: Camara Civil - Sala H

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA H 35876/2014. P., D.N. c/ GENERAL PAZ HOTEL SA **419** s/

DAÑOS Y PERJUICIOS Buenos Aires, de diciembre de 2016.- fs. 460 Y VISTOS.

Y CONSIDERANDO:

Voto de los Dres. K. y F.:

Contra la sentencia dictada en primera instancia (fs. 373/90), que hizo lugar a la demanda por la cual el actor persigue la indemnización de los daños y perjuicios derivados del acto – a su entender- discriminatorio, que le impidió ingresar al establecimiento de la demandada con su pareja del mismo sexo, expresan agravios la demandada (fs. 402/13), y el actor (fs. 422/5). Este último contestó el traslado a fs. 427/40. A fs. 455/8 dictamina el S.F. de Cámara, quien se expide por la confirmación de la aplicación de daños punitivos. También se cuestionan las regulaciones de honorarios.

La demandada se agravia de que se la haya condenado. Hace hincapié en el texto de la Ordenanza General nº 96/70. En primer lugar, afirma que nada puede reprochársele, en tanto su conducta se ajustó a lo dispuesto por dicha regulación y, en segundo lugar, discrepa con la conclusión del a quo, quien entendió que dicha Ordenanza no impide el ingreso al hotel de personas del mismo sexo.

Agrega que no hubo ningún acto discriminatorio ya que ignora la orientación sexual del actor y realiza consideraciones negativas sobre la llamada discriminación positiva. En subsidio, cuestiona que se haya admitido el resarcimiento del daño moral pues no hizo ningún acto antijurídico, y más aún el daño punitivo, pues alega que se limita a casos de particular gravedad y que no ha menospreciado al actor.

Luego cuestiona que se la obligue a cumplir la prestación, ya que la referida Ordenanza se lo impide. Por último, se agravia de los intereses y de la imposición de costas.

Fecha de firma: 16/12/2016 Firmado por: J.B.F., L.E.A.D.B., C.M.K., JUECES DE CÁMARA #19779954#168970303#20161215125811822 Por su parte, el actor se agravia de la forma en la que se admitió

la prestación a cargo de la demandada. Reclama que se efectúe en la mejor habitación del hotel, ya que ese fue el servicio contratado y frustrado. En segundo lugar, cuestiona el monto de los daños punitivos, que estima insuficiente.

Es un hecho no controvertido en esta instancia que el actor efectuó con antelación una reserva de una suite en el hotel de la demandada y abonó la totalidad de la tarifa. Al presentarse con su pareja en el establecimiento –para agasajarlo por su cumpleaños- le prohibieron el ingreso por tratarse de una pareja del mismo sexo. Para disipar toda duda, se advierte que el gerente del hotel demandado reconoció el hecho ante el INADI (ver fs. 7/8), y que la demandada lo admitió al contestar la demanda, y lo reconoce en su memorial.

Antes de examinar las particularidades del caso, conviene recordar el criterio que ha sentado esta S. en otros casos en lo que se juzgaron conductas discriminatorias, pues tales doctrinas son aplicables al presente.

Señaló este Tribunal (Fundación Mujeres en Igualdad y otro c.

F.S.A., 16/12/2002) que la famosa nota a pie de página número 4 del caso "Carolene Products" (304 U.S. 144, 152, N° 4), resuelto por la Suprema Corte de Estados Unidos en 1938, formó parte de una línea de pensamiento tendiente hacia una nueva percepción de cuál sería el papel adecuado a jugar por los tribunales federales. En dicha nota, el magistrado S. sugirió que la legislación, cuando era cuestionada por determinado tipo de pretensiones constitucionales, quizás no merecería la misma deferencia que la inmensa mayoría de la legislación. Concretamente sugirió la existencia de categorías respecto de las cuales no sería apropiada la presunción general de constitucionalidad de las leyes. La cuestión de cuándo y cómo determinadas pretensiones constitucionales dan lugar a un examen Fecha de firma: 16/12/2016 Firmado por: J.B.F., L.E.A.D.B., C.M.K., JUECES DE CÁMARA #19779954#168970303#20161215125811822 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA H judicial especial se constituyó en una preocupación esencial de la teoría constitucional a partir de ese momento.

Al mencionar dicha nota la posibilidad de una revisión judicial más activa en ciertos ámbitos, se constituyó en un paradigma para el examen judicial especial de leyes que discriminan contra ciertos derechos o grupos. El primer párrafo, añadido a sugerencia del Presidente del Supremo Tribunal Hughes, apunta a la necesidad de un examen judicial mayor cuando están en juego derechos explícitamente mencionados en el texto de la Constitución. El segundo párrafo habla de un posible examen especial cuando las actividades de otros poderes públicos interfieran "aquellos procesos políticos respecto de los cuales puede esperarse ordinariamente que produzcan la derogación de la legislación poco deseable. El párrafo tercero es el más vigoroso, pues sugiere que el prejuicio dirigido contra "minorías aisladas y disgregadas" debería también dar lugar a un "examen judicial más cuidadoso, y citó en su apoyo precedentes que habían invalidado leyes discriminatorias sobre la base de la raza, religión u origen nacional.

Dicha nota, al señalar que la discriminación contra algunos grupos o derechos debía poner en marcha una sensibilidad judicial especial, simboliza la lucha del tribunal desde finales de los años treinta por terminar con la tradición anterior de intervención judicial que tenía como premisa la libertad contractual (conf. S., A., "Identificación con la comunidad y derechos de las minorías", Rev.

del Centro de Estudios Constitucionales, N° 1, setiembre-diciembre 1988, p. 93 y sigtes.).

Como señala C., las leyes inevitablemente crean distinciones acerca del modo de tratar a diferentes personas, de manera que es menester indagar cuáles de ellas son una discriminación intolerable, o clasifican "clases sospechosas" que, si no se justifican suficientemente, originan una "discriminación perversa".

La expresión "clase sospechosa" puede caracterizar a un grupo Fecha de firma: 16/12/2016 Firmado por: J.B.F., L.E.A.D.B., C.M.K., JUECES DE CÁMARA #19779954#168970303#20161215125811822 "discreto e insular", que soporta incapacidades, o está sujeto a una historia tal de tratamiento desigual intencionado, o está relegado a una posición tal de impotencia política que exige la protección extraordinaria del proceso político mayoritario ("La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual", ps. 630/1).

Las leyes que discriminan en perjuicio de las "clases sospechosas" ("suspect classification"), o invaden un derecho "fundamental" deben pasar un test muy especial, denominado "escrutinio riguroso" ("strict scrutiny") o la prueba de las "libertades preferidas". En cambio, las restantes leyes deben afrontar un test más simple, el de racionalidad, es decir, determinar si son al menos razonables. Así, por ejemplo, en el caso de los extranjeros, la Suprema Corte entendió que las clasificaciones basadas en la extranjería son intrínsecamente sospechosas y están sujetas a un escrutinio judicial atento; se agregó que los extranjeros debían considerarse como "un acabado ejemplo de una minoría no homogénea y aislada para la cual era apropiada la mayor preocupación judicial" ("Graham v.

Richardson", 403 U.S. 365, 1971, entre muchos otros). Esta doctrina se extendió, además, a supuestos en los que no se trataba de clases sospechosas, como el trato desfavorable de algunas leyes hacia los hijos ilegítimos (C., ob. cit., p. 633). También el Tribunal Constitucional español señaló, en diversas oportunidades, el especial deber de atención que deben prestar los órganos judiciales ante la situación de discriminación laboral por razón del sexo (v. 145/1991, 58/1994, 147/1995, 41/1999), doctrina que coincide con la sostenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Este criterio ha servido para declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que discriminan entre los sexos sobre bases arcaicas y exageradas generalizaciones respecto de la mujer, o de estereotipos impuestos desde larga data, o sobre la descuidada presunción de que las mujeres son el sexo débil. En todos estos casos hubo un "mayor Fecha de firma: 16/12/2016 Firmado por: J.B.F., L.E.A.D.B., C.M.K., JUECES DE CÁMARA #19779954#168970303#20161215125811822 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA H examen", y no se advirtió la existencia de un importante interés estatal que justificase la distinción (K., C., "Derechos de las minorías ante la discriminación", p. 132).

Esta sala también resolvió, por mayoría, que "Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el "onus probandi" pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (ver K., C., "Derechos de las minorías ante la discriminación", 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese sentido se puede citar también, sólo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de EE.UU., de 1964, se modificó en 1991, para disponer que en los casos de discriminación la prueba se invierte y el acusado debe demostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En idéntico sentido, en España, la ley de procedimientos laborales de 1990 dispuso en su art. 96 que "en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminación, corresponderá al demandado la justificación...