Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 18 de Agosto de 2010, expediente 14.012/2008

• Fecha de Resolución: 18 de Agosto de 2010

Poder Judicial de la Nación “Año del Bicentenario”

SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 98343 SALA II

Expediente Nro.: 14.012/2008 (J.. Nº 20)

AUTOS: "R.O.A. c/ SUPERMERCADOS

MAYORISTAS MAKRO S.A. s/ DESPIDO"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 18 de agosto de 2010, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. G.A.G. dijo:

Contra la sentencia de primera instancia, que hizo lugar parcialmente a la acción instaurada, se alzan ambas partes a tenor de los memoriales que lucen a fs. 418/429vta. y fs. 430/439vta., que merecieran sus respectivas réplicas a fs. 451/454 y fs. 455/459vta.

La Dra. A.B., en su pronunciamiento de fs. 405/414,

concluyó que como consecuencia del despido dispuesto por la demandada y las sumas efectivamente abonadas, existieron diferencias indemnizatorias a favor del actor.

Se agravia la parte actora por entender que el accionante no se encontraba comprendido en la excepción establecida al art. 3º inc. a) de la ley 11.544 al límite de la jornada legal y que, por lo tanto, reclama las horas extras trabajadas y su incidencia en la remuneración tomada como base de cálculo de los rubros indemnizatorios, así como también el “bonus” que anualmente pagaba la demandada. Critica también el rechazo de las indemnizaciones dispuestas por los arts.

45 de la ley 25.345 y 2º de la ley 25.323.

La demandada cuestiona el carácter remuneratorio otorgado a los “tickets” o vales alimentarios y a los conceptos “uso de automóvil y telefonía celular”. Asimismo se agravia por la procedencia de la sanción establecida por el art.

1. de la ley 25.323, por la imposición de las costas a su cargo y por las regulaciones de honorarios.

   El perito contador apela la regulación de sus honorarios profesionales, por considerarlos bajos.

   Delimitados de tal modo los cuestionamientos sometidos a consideración del Tribunal, y en atención a los términos del escrito recursivo articulado, se impone examinar en primer término los deducidos por la parte demandada.

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   Sobre el primero de los cuestionamientos sometidos a debate por la demandada en esta Alzada, creo necesario puntualizar que el valor que deriva del pago de los gastos del automotor y el teléfono celular no reviste carácter remuneratorio, pues se inscribe en el contexto de los beneficios sociales que prevé el art. 103 bis de la L.C.T., cuya enumeración no es taxativa (conf. “Legislación de Trabajo Sistematizada”, Ed. Astrea, pág. 132/133), más allá que tales elementos se utilizaron en provecho de las labores ejercidas por el actor para su empleadora.

   Respecto al pago de los gastos del uso del automóvil, cabe reparar primero que se trataba del propio vehículo del actor, respecto del cual, la demandada sólo solventaba los gastos (combustible, peajes, etc.) que generaban su utilización para la tarea asignada. En tal sentido, se ha puntualizado que si el automóvil (de la empresa) se facilitó a fin de que realizara su tarea, el hecho de que también lo usara como medio de transporte desde y hacia el trabajo, no implica que pudiera considerarse un beneficio remunerativo. En realidad y sólo en la medida en que pudiera resultar alguna ventaja menor de esa utilización residual, se trataría de un beneficio social, esto es, una prestación infungible que el empleador otorga para elevar el nivel de vida de sus dependientes, que en tanto no se traduzca en una ventaja patrimonial evidente en atención a los términos y condiciones en que se entregara el vehículo, no puede reputarse remuneratoria (con similar criterio, S.V., sent. 57358

   del 26/11/97 in re "RIZZO, C.C./ IPAKO INDUSTRIAS PETROQUÍMICAS

   ARGENTINAS S/ despido").

   De esa forma, los gastos de combustibles, otros viáticos y el uso del teléfono celular abonados por la accionada, entiendo que se trataban de elementos necesarios para el cumplimiento de su trabajo y que, por lo tanto, no podrían reputarse remuneratorios en tanto no estaban destinados a solventar gastos propios o personales del actor, sino a compensar las erogaciones en que éste debería incurrir para el adecuado desempeño de sus tareas y cuyas caracterísitcas se encuentran suficientemente acreditadas en orden a que tales prestaciones tuvieron por objeto cubrir los gastos de traslados y comunicaciones telefónicas para cumplir con la función y sólo tangencialmente pudieron llegar a representar algún beneficio personal a quien, por sus tareas, no sólo debía estar permanentemente en contacto con productores mayoristas para la compra de frutas y hortalizas y con sus contactos institucionales, sino también con directivos y empleados de la empresa demandada por lo que, frente a ello, no cabe considerarlos a los fines de establecer la remuneración del reclamante (conf. esta S. en sent. Nº 91.090 del 11/11/02 en autos “De Aboitiz,

   C.M. c/ Buenos Aires Container Terminal Services S.A. s/ despido” Expte.

   11139/00.

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   A mayor abundamiento, el art. 105 L.C.T. en el inciso c)

   determina como excepción al régimen remuneratorio de las prestaciones complementarias a "… los reintegros del uso del automóvil… calculado en base a kilómetro recorrido"

   En consecuencia, por lo expuesto, al carecer de carácter remuneratorio el uso del automóvil y el teléfono celular, propicio revocar la sentencia apelada en lo que al punto bajo análisis se refiere.

   La accionada cuestiona también la declaración de inconstitucionalidad del art. 103 bis LCT, que establecía el carácter no remunerativo de los vales alimentarios.

   Frente a ello y, tal como lo he sostenido entre otros in re “A., G.N. c/COTOC.I.C.S.A.”. Sent. 96.232 del 4/12/08 de esta Sala,

   corresponde desestimar los agravios de la demandada Supermercados Mayoristas Makro S.A. porque el dispositivo legal cuestionado en su constitucionalidad se aparta de las previsiones del Convenio Nro. 95 de la OIT.

   En efecto, el convenio 95 de la OIT es un tratado de acuerdo al art. 5º del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, que dispone que este ordenamiento se aplica “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional” y por tanto, conforme el art. 27 del mentado Convenio de Viena, no se le puede oponer ninguna norma de derecho interno, dejando a salvo -claro está- el principio de primacía de la Constitución.

   El art. 1º del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre la protección del salario de 1949 (Nº 95), ratificado por la República Argentina el 24 de septiembre de 1956, establece: "A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar".

   Al respecto, señala R.M. que “aparece en esta definición (la del art. 1º del convenio precitado) una importante similitud con la del artículo 103 de la LCT, pero a su respecto no puede decirse que una ley puede modificar otra ley dada la posición de superioridad normativa que posee el convenio.

   De acuerdo con esto debería reputarse inconstitucional y por lo tanto no válido cualquier dispositivo que, apartándose de la noción amplia que allí se establece,

   califica como no remuneratorio una ganancia, bajo cualquier denominación o método Expte. N.. 22.851/2007 3

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   de cálculo, que se paga en efectivo, fijada por la legislación nacional debida por un empleador a un trabajador a través de un contrato de trabajo, escrito o verbal, que se corresponde con el trabajo efectuado o que deba efectuar o por servicios prestados o que deba prestar…." (conf. R.M., J., "Cuestiones sobre remuneración y prestaciones no salariales", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-

   Culzoni, 2004-2, págs. 40 y ss ).

   En cuanto al alcance de las previsiones del Convenio Nro. 95

   sobre normas tutelares del salario, estimo conveniente precisar que, tal como lo puntualizó el Dr. O.Z. al votar in re "S.S.M. c/ Segar Seguridad S.R.L.

   s/ despido" (CNAT, S.V., S.D...