El orden público en el derecho del consumo. Cómo se aplica. Cómo se invoca. Cómo se razona

• Autor: Mónica Puga
• Páginas: 71-123

EL ORDEN PÚBLICO EN EL DERECHO DEL

CONSUMO. CÓMO SE APLICA. CÓMO SE INVOCA.

CÓMO SE RAZONA

Por Mónica Puga

Sumario: I. Introducción. 1) Importancia del tema: en-

foque. La doble perspectiva: derecho del consumidor y

derecho de la empresa. 2) Plan de trabajo. II. Moderno

perfil del orden público en general y en el derecho del

consumo en particular. 1) El orden público en general.

a) El carácter imperativo de la ley. b) Formulación

legal del orden público. c) Noción tradicional del orden

público. d) Moderno perfil del orden público. 2) Nues-

tra definición del orden público. 3) El orden público en

la metodología interna del Código Civil argentino. 4) El

orden público de protección. 5) El orden público de pro-

tección en materia de consumo. Las tres funciones. a)

Función de garantía del consentimiento pleno y de i-

gualdad de oportunidades. b) Función de coordinación.

c) Función de dirección. III. El error en los contratos

de consumo. 1) El error en el derecho civil. 2) El error en

el derecho de consumo: diferencias. IV. El rol del Minis-

terio Público Fiscal. 1) Marco general de intervención

del MPF por afectación del orden público. 2) Inter-

vención del MPF en función del derecho de consumo.

3) Facultades del MPF en los procesos contenciosos

individuales. 4) Omisión de la participación del MPF

en los procesos contenciosos individuales. Los casos.

Nuestra opinión. V. Conclusiones. VI. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN

1) Importancia del tema: enfoque. La doble perspectiva:

derecho del consumidor y derecho de la empresa

El derecho enfrenta un cambio de era. Y, si una de sus

funciones es la búsqueda de lo objetivamente justo, entonces

no debe desacoplarse de los pulsos vitales. Ya decía VON

IHERING1 que no se basta en las meras abstracciones sino que

debe “morder la realidad”.

El actual devenir social está atravesado por varios fenó-

menos. La era digital y la desmaterialización de las relacio-

nes interpersonales son buenos ejemplos de cómo se com-

promete el mundo jurídico en ellos.

En esta rama especial del consumo no puede desatenderse

que en los últimos sesenta años se producen y prestan servi-

cios en forma sistemática y regular para un relevante número

indeterminado de clientes. Tampoco que ese tráfico es en es-

cala donde las empresas se someten a relevantes presiones

de competencia según exigentes condiciones de mercado. Es

entonces un campo de riesgos y abusos. Por ende, no puede

razonablemente admitirse que resulten suficientes para el

mundo negocial contemporáneo las rígidas formas de contra-

tación basadas en la presencia de la autonomía de la voluntad

como principio soberano y excluyente. Esto ya no se discute.

Lo que sí interesa reflexionar es que los métodos de pro-

ducción y distribución tanto de bienes como de servicios

masivos imponen, por puro sentido común, la redacción pre-

via de esquemas uniformes de contratación. La dinámica co-

mercial hace francamente improbable una negociación par-

ticularizada en áreas como la de los seguros, los bancos,

transporte, financiamiento para el consumo —tarjetas de

crédito, débito, etc.—, entre otras. De modo que la realidad

impone condiciones negociales generales.

1 VON IHERING, Rudolf, La lucha por el derecho, versión española de Adolfo

Posada, Librería de Victoriano Suárez, Madrid, 1921.

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Por eso se defiende una noción general básica, que no es

sino expresión del estándar de buena fe. La mas actualiza-

da doctrina la define como “la oferta basada en la aparien-

cia y la aceptación basada en la confianza”2. El consumidor,

se explica, busca los sistemas de expertos. Al subir al avión

no revisamos el funcionamiento de los controles de servi-

cios aeroportuarios, al contratar en internet tampoco po-

demos indagar la solvencia del proveedor; sin embargo, el

sistema funciona a partir de la confianza que se genera a

partir del dato del funcionamiento reiterado, de la marca,

del control del Estado, entre otros. El consumidor realiza

pocas verificaciones previas y no obstante no se le imputa

negligencia (luego estudiaremos el error en el contrato de

consumo). Se explica que si tal fuera la conducta de previ-

sión que se exigiera al usuario en cada acto, sería imposi-

ble vivir y los costos de transacción resultarían muy eleva-

dos. Por eso “la cuestión debe ser juzgada a partir de la

apariencia de la oferta y de la confianza que esta genera

para juzgar la aceptación”.

En este contexto reflexionando acerca del papel de la ley,

es posible razonar desde dos posiciones extremas.

La tesis voluntarista, clásica, es partidaria del consen-

sualismo puro. Allí es donde el derecho contractual tiene

una función supletoria de aquello que las partes no previe-

ron, donde la ley tiene sólo una función formal. Las partes

saben lo que les conviene y debe dejárselas actuar libremen-

te porque el contrato en si mismo tiene una función social

ordenadora muy relevante en el contexto de la economía li-

beral3. Esta posición impide cualquier intento de revisar el

desequilibrio aún asumiendo el costo de la inequidad en la

2 LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed. actualizada, Rubinzal-Culzoni,

Santa Fe, 2009, p.71.

3 VON HAYEK, Friederich, “Derecho, legislación y libertad”, citado por MOSSET

ITURRASPE, Jorge, Contratos, Ediar, Buenos Aires, 1981, p.18, y en Justicia

contractual, Ediar, Buenos Aires, 1977, p.36.