Principio de oportunidad y proceso de reforma en América latina. Algunos problemas de política criminal

• Autor: Bovino, Alberto - Hurtado, Christian

Bovino - Hurtado, Principio de oportunidad y proceso de reforma en América...

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Principio de oportunidad y proceso de reforma en América latina. Algunos problemas de política criminal

Por Alberto Bovino y Christian Hurtado

Hay que castigar severamente el pecado de desobediencia al inquisidor.

Sin embargo, cuando se trate de concejales y de notables, siempre conviene imponerles penas menos duras. Se les hará, por ejemplo, que paguen una suma importante para la edificación de un lugar sagrado, o de otro fin de manera que el delito no quede sin castigo y los demás aprendan a temer...

Por otra parte, ¿cómo se hará obedecer al inquisidor en las villas libres,

en que los concejales y príncipes no reconocen autoridad superior a la suya?

El manual de los inquisidores por el hermano Nicolau Eimeric, dominico, Aviñón, 1376.

1. Introducción

a) La terrible crisis de la administración de justicia penal de la gran mayoría de los países de nuestra región además de diversos factores políticos, sociales y culturales ha generado un proceso de reforma que hoy ha alcanzado a casi todos los países de América latina, y también a varias provincias argentinas[1].

Estos procesos de transformación de los órganos judiciales, para poder alcanzar un grado mínimo de realización práctica, requieren una reforma sustancial que alcance a todos los órganos públicos y operadores jurídicos que de algún modo intervienen en el programa de persecución penal estatal.

Nos limitaremos a señalar aquí, de modo harto simplificado, los cambios estructurales que la justicia penal requiere con urgencia: 1) un procedimiento común en el cual el juicio se constituya en la etapa central del proceso penal; 2) la estricta división de funciones requirentes y persecutorias propias del Ministerio Público, de las funciones decisorias propias de la función judicial; 3) la desformalización y simplificación de la etapa de investigación; 4) la regulación de una serie de mecanismos alternativos a la aplicación del procedimiento común y a la sanción punitiva; 5) el estricto respeto de los derechos y garantías fundamentales del imputado, del condenado, y de la víctima, y 6) el cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados parte en instrumentos convencionales de derechos humanos[2].

* Ponencia presentada en el XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Penal y Criminología, Valparaíso, 25 al 28 de septiembre de 2002.

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La administración de justicia penal ha resultado incapaz de atender las necesidades sociales mínimas que se supone debe satisfacer, en particular las siguientes: 1) dar respuesta a todos o a gran parte de los casos incorporados al sistema; 2) dar respuesta a conflictos sociales que presenten, mínimamente, mayor complejidad que los casos comunes procesados por el sistema v.gr., delitos contra la propiedad; 3) dar respuesta a los delitos más graves especialmente aquellos cometidos por órganos estatales; 4) dar respuesta a las nuevas formas de criminalidad v.gr., económica, ecológica, informática; 5) satisfacer los intereses legítimos de quien ha resultado víctima del delito, y 6) brindar soluciones alternativas a la sanción penal o a la pena privativa de libertad.

El esquema de enjuiciamiento penal inquisitivo es, en este sentido, uno de los principales responsables de la situación actual. Decisiones legales expresas que estructuran un procedimiento penal fundado en principios autoritarios y obsoletos, que establecen la persecución estatal obligatoria de todos los hechos punibles principio de legalidad procesal de los delitos de acción pública y que imponen la sanción penal de privación de libertad como respuesta casi inevitable frente al comportamiento delictivo, constituyen una valla insuperable para la realización de una política de persecución penal eficaz, racional y respetuosa de los derechos humanos.

b) Reiteramos, entonces, que la reforma debe alcanzar todos los órganos, prácticas, instituciones y operadores de la administración de justicia penal[3]. Sin embargo, aquí sólo nos ocuparemos del "remedio" generado por el derecho procesal de nuestra tradición jurídica para neutralizar o reducir a parámetros tolerables las consecuencias negativas del principio de la persecución penal pública obligatoria legalidad procesal, esto es, del principio de oportunidad. Frente a la magnitud de la crisis de la justicia penal en los países de nuestra región, suele afirmarse que el principio de oportunidad no basta para provocar los cambios estructurales imperiosos. Por ello se agrega resulta necesario que, además de regular el principio de oportunidad, se regulen otros mecanismos que según se sostiene potenciarían las consecuencias valiosas que podría producir la adopción del principio de oportunidad[4].

El objeto de este ensayo consiste en señalar que, según la regulación normativa del principio de oportunidad y, además y especialmente, de los nuevos mecanis-

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mos que hoy se han extendido a casi todos los países de la región, las nuevas disposiciones legales podría terminar por frustrar los fines propios de la oportunidad, como también los de estos nuevos mecanismos de simplificación del procedimiento. Para ello, describiremos cómo opera el principio de legalidad y los problemas que acarrea su aplicación práctica. A continuación, analizaremos cuáles son los fines políticocriminales del principio de oportunidad y, finalmente, justificaremos por qué motivos determinadas maneras de regular su aplicación producen, inevitablemente, más problemas que soluciones.

2. Legalidad vs. oportunidad a) Concepto y alcance de legalidad procesal

1) El principio ha sido regulado en el art. 71 del Cód. Penal argentino[5]. El texto de esa disposición dice:

"Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes:

a) las que dependieren de instancia privada; b) las acciones privadas". De ese texto se interpreta que dicho artículo establece el principio de legalidad procesal. Así, por ejemplo, la doctrina más actualizada señala: "Se ha conceptualizado a la legalidad como la automática e inevitable reacción del Estado a través de órganos predispuestos... A este principio se lo enuncia simplificadamente diciendo que `todo delito de acción pública debe ser ineludiblemente, investigado, juzgado y castigado (por cierto, si corresponde)' y con igual compromiso de esfuerzos estatales"[6].

De la manera en que ha sido interpretado en nuestro derecho, el principio de legalidad procesal impone a los órganos estatales correspondientes el deber de promover la persecución penal en todos los casos en que se tenga conocimiento de la posible comisión de un hecho punible. El mismo principio exige que, una vez promovida la persecución penal, ésta no se pueda suspender, interrumpir o hacer cesar. Ningún criterio utilitario, o relacionado con la escasa gravedad del hecho, puede ser utilizado para no iniciar o para no continuar la persecución[7].

El principio de legalidad procesal implica que la promoción de la acción penal constituye un imperativo para el Ministerio Público. Este imperativo, como veremos, se funda en presupuestos de dudosa validez y, además, produce consecuencias prácticas particularmente negativas.

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2) Dos de sus presupuestos, según algunos autores, se sustentan en las teorías absolutas de la pena, por un lado, y en el principio de igualdad ante la ley, como también en el principio de legalidad sustantivo, por el otro. El último presupuesto del principio de legalidad que es el que interesa en esta discusión consiste en la errónea creencia de que resulta posible, prácticamente, guiar a los órganos de persecución para que ellos apliquen el derecho penal de forma igualitaria y en todos los casos[8].

La aplicación del principio, por lo demás, contribuye al desarrollo regular de prácticas de la justicia penal completamente ilegítimas. La persecución penal obligatoria, al no permitir distinción alguna en el tratamiento de los casos penales, satura la justicia penal y contribuye a determinar un proceso de selección manifiestamente irracional. Así, se reafirma la tendencia de la justicia penal de ocuparse de los hechos menos graves de criminalidad común v.gr., delitos contra la propiedad, y de orientar la persecución de manera discriminatoria hacia determinados sectores de la población v.gr., los más débiles. En consecuencia, el principio de legalidad procesal opera como un serio obstáculo para racionalizar la política de persecución penal estatal.

Otra consecuencia negativa del principio de legalidad procesal consiste en el hecho de que éste exige, con independencia de las circunstancias particulares del hecho, la imposición necesaria de la sanción penal como única alternativa para la solución del caso. De esta manera, el principio impide dar un tratamiento distinto a la respuesta punitiva, aun cuando todas las circunstancias del caso así lo recomienden. Al mismo tiempo, la aplicación necesaria de la respuesta sancionatoria deja de lado toda consideración de los intereses y necesidades de la víctima del delito.

En conclusión, en la actualidad se admite que el principio de legalidad procesal no sólo carece de fundamentos teóricos y de posibilidades de realización efectiva sino que, además, contribuye a la generación y consolidación de prácticas aberrantes en el marco de la justicia penal.

b) Oportunidad en sentido estricto

1) Frente al reconocimiento de la imposibilidad fáctica de perseguir todos los delitos, surge el principio de oportunidad, según el cual, cuando se toma conocimiento de hechos punibles, puede no iniciarse o suspenderse la persecución penal, por razones de conveniencia, de utilidad o de asignación de recursos. A través de su...