Sentencia de Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I, 29 de Diciembre de 2015, expediente CAF 018801/2007/CA001

• Fecha de Resolución: 29 de Diciembre de 2015
• Emisor: Camara Contencioso Administrativo Federal- Sala I

Poder Judicial de la Nación 18.801/2007 En Buenos Aires, el 29 de diciembre de dos mil quince, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal para conocer respecto del recurso interpuesto en autos:

Operadora de Puertos Lacustres S.A. U.T.E. y otro c/E.N. - A.P.N. - Resol. 358/06 (Licitación 1/05) y otros s/proceso de conocimiento

, contra la sentencia obrante a fs.

286/294, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

El doctor J.L.L.C. dijo:

1. Operadora de Puertos Lacustres S.A. U.T.E. (de ahora en más, O.P.L.) entabló la presente contienda a fin de que se declarara la nulidad de la resolución de la Administración de Parques Nacionales Nº 358/2006 por la que se desestimó su oferta y se adjudicó la licitación Nº 1/2005 a la Unión Transitoria de Empresas London Supply S.A. - El Rosario S.A. (fs. 1/22).

   Refirió que por el proceso licitatorio en cuestión fueron concedidos los derechos de explotación del Puerto Pañuelo y Varadero, sito en San Carlos de Bariloche (Provincia de Río Negro) para prestar los servicios de visita, recepción, embarque y desembarque de visitas, así como la atención de las embarcaciones comerciales y particulares, en jurisdicción del Parque Nacional Nahuel Huapi.

   Relató cómo fue llevado a cabo el proceso licitatorio (realizado según el sistema “de etapa múltiple”), en el que, luego de la apertura de los sobres “A”

   y del período de impugnaciones, por resolución A.P.N. Nº 139/2006 se dispuso tener por precalificadas únicamente a ella y a London Supply S.A. - El Rosario S.A. U.T.E.

   Ahora bien, continuó en su reseña, al realizarse la apertura de los sobres “B”, quedó asentado que ella ofreció un canon de explotación del 11% y London Supply S.A. - El Rosario S.A. U.T.E. ofreció solamente un 7,6%.

   Hizo hincapié en que, hasta esa instancia del procedimiento, ambas postulantes contaban -a entender de la Administración- con la solvencia económica, moral y financiera para resultar adjudicatarias de la licitación en cuestión.

   Sin embargo, luego de la apertura de los sobres “B”, la situación se vio irregularmente modificada como consecuencia de que la Comisión Evaluadora solicitó dos dictámenes, uno respecto de las inversiones propuestas de acuerdo a las obras que requería el pliego y otro en relación al análisis del Plan de Negocios presentado por las partes tendiente a acreditar la sustentabilidad de los cánones propuestos.

   Fecha de firma: 29/12/2015 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 1 #10900897#145059245#20151230073407426 En este aspecto, destacó que si bien el Área de Inversiones de la Administración de Parques Nacionales opinó que ambas precalificadas habían valuado las inversiones correctamente y que las ofertas poseían similitud en la cotización final de la obra, tras requerírsele a las aspirantes la presentación de cierta documentación (que excedía las previsiones del Pliego de Bases y Condiciones, lo que puso de manifiesto al serle solicitada), el perito contador entendió que su oferta debía ser desestimada porque no era consistente y demostraba grandes debilidades.

   Indicó que la Comisión Evaluadora, haciendo propias las conclusiones del perito contable, recomendó al Directorio de la A.P.N. desestimar su oferta, apartándose de los lineamientos originalmente estipulados para regir la licitación, en beneficio de la propuesta que contaba con un canon más bajo; contrariando lo dispuesto en el artículo 15 del decreto Nº 1.023/2001, según el cual debe contratarse con la oferta económica más conveniente.

   Explicó que esa opinión fue oportunamente impugnada (términos que reiteró en este escrito de inicio) y remarcó que, al elaborar su Plan de Negocios, no existían criterios o normas preestablecidas por la Administración a las que debía ajustarse, exigiéndose únicamente tener en cuenta las “principales variables” sin mayores previsiones; yerro en la confección del Pliego de Bases y Condiciones por parte de la Administración que no podía jugarle en contra.

   Afirmó que la Comisión Evaluadora, siguiendo al experto, en vez de determinar cuál era la mejor “propuesta económica”, se dedicó a descalificar su Plan de Negocios; incurriendo en un error al asociar estos conceptos, en lugar de enfocarse en la oferta del canon.

   Asimismo, manifestó que al no haber existido criterios objetivos y uniformes para el análisis de las propuestas, quedó librado al arbitrio discrecional de la Administración la propuesta formulada y la final elección del adjudicatario, en flagrante violación del principio de igualdad que ha de imperar en toda licitación pública.

   Tildó de desacertado el cuestionamiento del perito de haber incluido en su Plan de Negocios el reajuste de precios para determinar el valor de la tasa de embarque, pues ello implicaba desconocer el fenómeno inflacionario. En este sentido también afirmó que no existía directiva alguna que estipulase ello y que el criterio seguido por el dictaminante para evaluar las propuestas económicas no fue uniforme ni objetivo, lo que denotaba la arbitrariedad de la decisión adoptada.

   Especificó que la alegada ilegitimidad de la resolución A.P.N. N°

   358/2006, se sustentaba en la vulneración del artículo 15 del decreto Nº 1.023/2001, Fecha de firma: 29/12/2015 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 2 #10900897#145059245#20151230073407426 Poder Judicial de la Nación 18.801/2007 ya que en el proceso licitatorio debió entenderse como oferta más conveniente a aquella cuyo porcentaje de canon de explotación fuera mayor; lo que se encontraba corroborado por lo dispuesto en el artículo 10.11 de las cláusulas particulares del Pliego según el cual la adjudicación recaería sobre el oferente que reuniera los requisitos establecidos al efecto y ofertase el mejor porcentaje de canon.

   Afirmó que una vez consagrada y aceptada la solvencia moral, técnica y económica de quienes se presentaron al proceso licitatorio, la Administración no podía analizar nuevamente dicha circunstancia -lo que hizo al dictar la resolución impugnada-, sino seleccionar a la oferta más conveniente.

   Así las cosas, entendió que la Administración de Parques Nacionales, al tener en cuenta ciertas cualidades del contratante al momento de evaluar la prestación en sí, desnaturalizó el proceso licitatorio, pues no podía expedirse respecto de aptitudes que fueron determinadas y evaluadas con la apertura del Sobre “A” y la consecuente precalificación de los oferentes.

   Sin perjuicio de ello, insistió en que en las actuaciones administrativas existían documentos que daban cuenta de la sustentabilidad del canon ofrecido. Señaló que la propuesta económica de un 11% era sustentable, que no existía elemento alguno que permitiera afirmar que la diferencia del 3,4% entre una y otra oferta económica transformaba a la suya en inviable; máxime si se tenía presente que su capacidad patrimonial ya había sido analizada anteriormente.

   Explicó por qué su Plan de Negocios era razonable, siendo incorrecta la apreciación del perito de entender inadecuado el escenario planteado, especialmente en lo que respecta al reajuste de precios.

   Resaltó que a fin de cuentas, el escenario pregonado y el Plan de Negocios que presentara se asemejaba más a la realidad que las previsiones contenidas en el propio Pliego de Bases y Condiciones.

   Indicó que aún cuando hubiera errores de cálculo y/o en la consignación de cifras, ello no importaría más que meros desajustes materiales involuntarios susceptibles de ser subsanados, que de ninguna manera podrían fundamentar la desestimación de su Plan de Negocios y, en definitiva, de su oferta.

   A fin de sustentar su posición, ofreció y/o acompañó prueba documental, informativa y contable y designó un consulto técnico contable.

   Por lo expuesto, solicitó que se hiciera lugar a la demanda entablada.

   Asimismo, requirió el dictado de una medida cautelar tendiente a que la Administración de Parques Nacionales se abstuviera de ejecutar el contrato Fecha de firma: 29/12/2015 Firmado por: J.L.L.C., JUEZ DE CAMARA Firmado por: L.M.M., JUEZ DE CAMARA Firmado por: M.C.C., JUEZ DE CAMARA 3 #10900897#145059245#20151230073407426 suscripto con la adjudicataria de la licitación Nº 1/2005 y/o suspendiera la aplicación de sus efectos hasta tanto se resolviera la presente acción.

2. Formado el incidente de medida cautelar -al que se le asignó

   el número 32.711/2007- a fs. 263/265 de esas actuaciones fue desestimado el pedido precautorio.

   Para así decidir, se hizo hincapié en que:

   -las quejas formuladas a fin de sustentar el planteo nulificante exigía la apreciación de circunstancias de hecho y derecho que excedían holgadamente el marco propio de los procesos urgentes; -la arbitrariedad o ilegalidad acusada no resultaba manifiesta; -la interpretación propuesta del artículo 15 del decreto Nº

   1.023/2001 lucía insuficiente a los fines de acreditar la verosimilitud en el derecho invocado; y -no se advertía con claridad la presencia de un perjuicio irreparable que no pudiera ser subsanado ulteriormente.

   Apelada la decisión adoptada, a fs. 282/283 esta Sala la confirmó; a cuyos efectos se destacó que la pretensión de la accionante excedía el limitado marco cognoscitivo de un proceso precautorio, requería de un mayor debate y prueba –actividad vinculada con el dictado de la sentencia definitiva-, importando lo solicitado un adelantamiento de opinión sobre la cuestión de fondo; sin que se advirtiera ilegitimidad manifiesta ni afectación de la igualdad y del debido proceso adjetivo.

3. A fs. 120/140 Operadora de Puertos Lacustres S.A. U.T.E.

   amplió demanda, solicitando que -asimismo- se declarara la nulidad de los siguientes actos, dictados como consecuencia de la resolución A.P.N. N° 358/2006:

   -el contrato de concesión suscripto el 10/4/2007; -las resoluciones...