Nuevas reflexiones acerca de la guarda judicial preadoptiva en los juzgados de prevención

AutorJorge Luis Carranza
Páginas15-84
Capítulo I
NUEVAS REFLEXIONES ACERCA DE LA GUARDA
JUDICIAL PREADOPTIVA EN LOS JUZGADOS DE
PREVENCIÓN
“[...] el proceso está instituido para hacer justicia y no academia”
(SC BA, causa L43.755, Sentencia del 30/04/91,
en autos “Quintana de Ansalde c/ Gatic S.A.”).
Sumario: I. Su ubicación en el marco de actuación
del juez de Menores. II. Medidas tutelares provisorias
que pueden derivar en una guarda judicial. III. Es-
pecies de guarda judicial: protectivo-tuitiva, institu-
cional y preadoptiva. IV. Guarda preadoptiva: el niño
con relación a su familia de origen y con relación a
sus guardadores. V. Normativa de la Convención so-
bre los Derechos del Niño, aplicable a la guarda. VI.
La guarda judicial preadoptiva (art. 317 del Código
Civil y art. 40 de la ley 9053): a) La manifestación de
voluntad de los progenitores: requisitos para su re-
cepción; b) La manifestación de voluntad al momen-
to de nacer; c) ¿Cuándo se perfecciona el consenti-
miento?: un fallo emblemático; d) La no compare-
cencia a posteriori de los progenitores: presunción;
e) La manifestación de voluntad de la menor madre
en el proceso; f) Acciones a desplegar por el Estado
en estas cuestiones; g) Otros requisitos de la guarda
judicial preadoptiva: procedimiento. VII. Situación
jurídica de los guardadores provisorios pretensos
adoptantes en el proceso. VIII. ¿Declaración de des-
amparo familiar o declaración de preadoptabilidad
de un niño? IX. El derecho a la identidad en las cues-
tiones de guarda: a) Los hermanos y la identidad fa-
miliar; b) Los hogares sustitutos y la identidad del
16 JORGE LUIS CARRANZA
niño. X. Incidencia del tiempo en el proceso. XI. La
guarda preadoptiva y la experiencia personal: a)
Judicialización cuando el niño no se encuentra en una
situación de las previstas por el art. 9º de la ley 9053;
b) Hacia un rol proactivo del juez que privilegie alter-
nativas familiares; c) La importancia de tener en cla-
ro la subsidiariedad de la intervención estatal; d) De-
bida valoración del accionar de los padres en el proce-
so más allá de los dictámenes técnicos; e) ¿Por qué no
evaluar a los padres y/o familiares con el niño
externado?; f) ¿Por qué evaluar con rigor de
preadoptantes a los familiares que se ofrecen como
alternativa?; g) Necesidad de una debida valoración
en las resoluciones de lo sucedido en la audiencia del
art. 33 de la ley 9053. XII. Conclusiones.
I. SU UBICACIÓN EN EL MARCO DE ACTUACIÓN DEL JUEZ DE
MENORES
a) Reflexionar acerca de las distintas aristas, que presenta
la guarda judicial preadoptiva, moviliza profundamente a to-
dos los que trabajan en la materia. El trámite de guarda judi-
cial preadoptiva, legislado en detalle por el art. 317 de la ley
24.779, ha sido llamado por D’ANTONIO como el “pequeño juicio
de adopción”. Una mirada detenida a la trascendencia huma-
na, que tiene la decisión jurisdiccional de disponer la ubicación
de un niño en una familia “guardadora con aspiraciones a adop-
ción”1, nos lleva a afirmar que el trámite que se instaura en tal
sentido en la Justicia Prevencional de Menores es “el pequeño-
gran juicio de adopción”. Nos explicamos: la decisión, la encru-
cijada a resolver por el juez de Menores es, a modo de ejemplo,
como la labor del albañil al comienzo de la colocación de cerámi-
cos en una obra (una diferencia de milímetros al comienzo del
trabajo puede transformarse en una diferencia significativa al
1 D´ANTONIO, Daniel Hugo, Régimen legal de la adopción. Ley 24.779, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1997, p. 97.
17TEMAS DEL DERECHO PREVENCIONAL DE MENORES III
final). Es la génesis, el nacimiento de la relación “paterno-fi-
lial” niño-guardador. Por ello deviene determinante, fundante,
decisiva. El trámite de adopción posterior, efectuado en sede
de los Tribunales de Familia (art. 16, ley 7676), viene a asentar-
se sobre los pilares, sobre los cimientos ya colocados por la
justicia de menores. Ello patentiza la delicada tarea que le cabe
a un juez Prevencional de Menores. No es un magistrado que se
limita tan sólo a disponer medidas cautelares provisorias y de
resguardo con relación a un niño vulnerado en sus derechos
esenciales; es la primera instancia de ley que “encamina” la
vida de un niño desprotegido.
Así lo han reconocido las Cámaras de Familia de Córdoba,
en fallos puntuales, al sostener que “La falta de consentimiento
de los progenitores merece una ponderación del juez del Patro-
nato y ello se compadece con el principio de defensa en juicio
y con la normativa legal en la materia. Esto no ha sucedido en
el caso subexamen y, por ende, no existe un pronunciamiento
firme de la juez del Patronato que declare la comprobación del
desamparo respecto de la menor en cuestión. La efectivización
de una medida cautelar como la relacionada, no agota la situa-
ción prevencional de aquella, la cual requiere, además, de la e-
valuación del comportamiento de sus padres biológicos y de las
condiciones personales de los pretensos guardadores con fines
de adopción. Se requiere un pronunciamiento con respecto a la
situación prevencional de la niña por el juez que ejerce el Pa-
tronato de Menores; por lo que no sería procedente que se
avocara al conocimiento de la adopción otro tribunal, estando
pendiente la decisión del tribunal que previno, ya que de la
compulsa de las actuaciones acompañadas a la causa no se in-
fiere que haya quedado expedita la vía para la tramitación de
la adopción”. (“S.M.R. - adopción - recurso de apelación”, A.I. N°
21, del 27/03/98. Integración: Dres. Bertoldi de Fourcade,
Ossola y Grosso)2.
2 BERTOLDI DE FOURCADE, María Virginia - OSSOLA , Alejandro, Derecho de familia.
Doctrina judicial, t. II: “Jurisprudencia de la Cámara de Familia de 1ª Nomina-
ción de la ciudad de Córdoba. 1994-1997”, Advocatus, Córdoba, 1999, p. 76.

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