Expediente nº 7889/96 de Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios, 9 de Mayo de 2012

• Fecha de Resolución: 9 de Mayo de 2012
• Emisor: Secretaría Judicial en Asuntos Contencioso Administrativo y Tributarios

T., N.S. y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido

E.. n° 7889/11 "T., N.S. y otros c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido"

Buenos Aires, 9 de mayo de 2012

Vistas: las actuaciones indicadas en el epígrafe, resulta:

1. S.T., M.J.A. y C.A.T. iniciaron acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, la OBSBA) y el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, el GCBA) "... a fin de que se ordene la inscripción de dicha obra social al Registro de Obras Sociales que administra la Superintendencia de Servicios de Salud, para que a su vez quede adherida a las leyes 23.660 y 23.661, tal lo dispuesto por la ley 472 en su art. 37 y de esa manera ejercitar el derecho de opción de los actores. // Hasta tanto se materialice la aludida adhesión, se solicita que la demandada brinde a mis poderdantes aquellas prestaciones que no sean inferiores a las que los Agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a prestarle a sus afiliados (art. 28 Ley 23.661) ..." (fs. 1/8).

   Afirman que poseen beneficio jubilatorio y resultan afiliados a la OBSBA en virtud del ámbito de trabajo en el que se desempeñaron.

   Relatan que en el año 2001 se mudaron a la localidad de Mar de Ajó, en el Partido de la Costa, pero allí se encontraron con la total falta de cobertura médica y de medicamentos, imprescindibles ya que los tres accionantes padecen distintos problemas de salud: N.T. es portadora de DBI tipo II, y se encuentra afectada por problemas respiratorios crónicos, asma severo y epoc; M.A. es portador de fibrilación auricular crónica, y padece hipotiroidismo crónico y hernia hiatal; y C.T. padece de miopía y astigmatismo elevados, con ambiopía en ambos ojos, para lo cual necesita un control permanente de su visión y anteojos de carácter permanente.

   Al formular las quejas respectivas ante la OBSBA, se les informó que ésta solo ofrece cobertura en Capital Federal y en función de ello, no llega a contemplar ningún tipo de protección directa en el Partido de la Costa.

   Hasta el año 2005 lograron por intermedio del servicio de correos OCA la remisión de los medicamentos que necesitaban a su domicilio, previo envío por fax de las recetas de los médicos que los trataban en su lugar de residencia, mientras que todas las consultas, estudios, internaciones e intervenciones quirúrgicas necesarias debían primero abonarlas de su propio peculio para luego pedir el reintegro vía correo.

   El sistema implementado para remitir los medicamentos se terminó en el año 2005, y a partir de entonces debieron abonarlos con sus propios fondos para luego pedir el reintegro, al igual que el resto de las prácticas médicas.

   Sus cuadros clínicos y la falta de cobertura directa de la OBSBA los llevó a pensar en cambiarse de obra social, y recurrieron a distintas obras sociales (PAMI, OSECAC, IOMA) para ver cómo podían afiliarse a una de ellas, pero no pudieron ejercer la libertad de elección de su obra social porque la OBSBA no había dado cumplimiento al art. 37 de la ley 472, que la obligaba a adherir al Sistema Integrado Nacional regido actualmente por las leyes nacionales n° 23.660 y 23.661.

2. El GCBA contestó demanda (fs. 146/155).

   Planteó su falta de legitimación pasiva, atento que la OBSBA, conforme lo dispone la ley 472, es una persona jurídica distinta del GCBA y en ella recae la obligación de inscribirse en el Registro de Obras Sociales que administra la Superintendencia de Servicios de Salud y realizar todo otro trámite administrativo necesario para posibilitar que sus afiliados ejerzan la libertad de elección de su obra social.

   Subsidiariamente, negó los hechos afirmados en el escrito inicial, y manifestó que el amparo no resulta la vía idónea para discutir la cuestión traída a juicio, en función de que la actora no acreditó que su derecho no pudiera hacerse valer mediante un proceso ordinario. Asimismo, sostuvo que no se verifica la existencia de un deber jurídico a cargo de su mandante que la obligue a garantizar que los actores puedan elegir libremente la obra social de su preferencia, por lo que no existe por parte del GCBA acción u omisión antijurídica alguna, motivo por el cual solicita el rechazo de la demanda entablada en su contra.

3. La OBSBA contestó demanda (fs. 239/280).

   En lo que interesa a los efectos del presente recurso, planteó la improcedencia de la vía amparística por considerar que se debate una compleja controversia de compatibilización de normativas federales y locales, cuestión propia de un proceso ordinario.

   Negó los hechos invocados en la demanda y solicitó el rechazo de la acción basándose en que no existe un derecho de opción reconocido a los actores por las leyes federales o locales, ni una mora o falta de actividad de su representada en tal sentido.

   Sostiene que resulta imposible, desde el punto de vista legal y fáctico, dar cumplimiento al art. 37 de la ley 472, y por ende solicita se declare su inconstitucionalidad, ya que el GCBA no firmó ningún convenio de adhesión al Sistema Nacional del Seguro de Salud.

4. Atento la entrada en vigencia de la ley 3021, el Sr. Juez ordenó correr traslado a las partes para que manifiesten lo que estimen corresponder (fs. 314).

   La OBSBA solicitó se declare abstracta la presente acción, por entender que la ley 3021 articuló un régimen de derecho de opción pragmático y efectivo (fs. 315/318), y la actora peticionó que continúen las actuaciones procediéndose a dictar sentencia, habida cuenta que la ley 3021 permite la libre opción solamente a los afiliados activos mientras que los actores son jubilados (fs. 324).

5. El Sr. Juez de primera instancia dictó sentencia, mediante la cual rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el GCBA, y desestimó la acción de amparo planteada (fs. 329/337).

   Fundamentó su decisión en que la libertad de elección reclamada por los accionantes poseía base legal y no constitucional (pues está consagrado en una norma legislativa, la ley 472), y era un derecho en expectativa, ya que dependía del cumplimiento de una condición (dictado de normas y disposiciones pertinentes) y de un plazo máximo (01/01/2003) a los que estaba supeditado su nacimiento.

   Sin embargo, como las medidas de carácter reglamentario nunca llegaron a dictarse, la expectativa de los actores finalmente no se concretó, y la situación se vio modificada por la sanción de la ley 3021, que reguló a su modo el derecho de libre opción de obra social, aunque excluyendo de esa posibilidad a los jubilados y pensionados, que seguirán siendo beneficiarios de la OBSBA.

   Destacó que los actores tuvieron la oportunidad de expedirse acerca del dictado de la ley 3021 pero no plantearon la inconstitucionalidad de dicha norma. Además el derecho de libre opción entre obras sociales no es un derecho constitucional sino que tiene base legal, y tampoco es un derecho absoluto, por lo tanto es el legislador quien puede decidir con qué alcances permitirá su ejercicio, y en ese contexto no aparecen como irrazonables las restricciones a la posibilidad de cambiar de obra social a quienes obtuvieron un beneficio previsional, por lo que la ley 3021 no puede ser tachada de inconstitucional.

   En cuanto a las prestaciones que brinda la OBSBA en el lugar de residencia de los amparistas (Mar de Ajó), que serían insuficientes en atención a su estado de salud, afirma que el objeto de la presente acción se limitó a exigir la adhesión de la obra social codemandada al Sistema Integrado Nacional, con fundamento en el art. 37 de la ley 472, por lo tanto razones de congruencia procesal impiden resolver en forma distinta a lo peticionado, sin perjuicio de las posibles acciones judiciales que ellos puedan iniciar a los fines de asegurar que la entidad demandada brinde prestaciones suficientes y acordes a su situación particular.

   Asimismo, consideró inconducente el planteo de inconstitucionalidad deducido por OBSBA del art. 37 de la ley 472, por considerar que la cuestión planteada había sido superada por el dictado de la ley 3021.

6. La parte actora apeló dicha sentencia, agraviándose básicamente de la omisión en que habría incurrido el magistrado, quien rechazó la pretensión consistente en que se ordene la inscripción al Registro de Obras Sociales para posibilitar el ejercicio del derecho de opción, pero no se expidió respecto de la otra pretensión deducida, en la cual se solicitó que hasta tanto se materialice esa adhesión, la demandada brinde a los actores aquellas prestaciones que no sean inferiores a las que los Agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a prestarle a sus afiliados (fs. 344/346)

7. La Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo y T. de la Ciudad declaró la inconstitucionalidad del art. 3 de la ley 3021, y en consecuencia revocó la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la acción de amparo y ordenó a la ANSES que derive las retenciones que realizan a los accionantes a la empresa de medicina prepaga u obra social que elijan en el marco de los convenios celebrados por la OBSBA (fs. 350/355 vta.).

   Sostuvo que la ley 3021 no deroga implícitamente a la ley 472, sino que ambas coexisten, y la primera es un hito hacia la desregulación, ya que la libertad de opción que asegura es menor que la prevista en la segunda.

   Reivindicó la potestad de controlar incluso de oficio la constitucionalidad de las normas, y en ejercicio de dicha atribución declaró la inconstitucionalidad del art. 3 de la ley 3021, por considerar que la exclusión de los jubilados del ámbito de opción de las entidades que celebren convenios con OBSBA resulta violatoria del derecho a la igualdad, ya que la demandada no presentó ninguna explicación razonable que justifique restarles un beneficio que le fue concedido a los demás afiliados.

8. La OBSBA interpuso recurso de inconstitucionalidad contra dicha sentencia (fs. 363/390).

   Planteó que la sentencia objetada...