Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, 17 de Noviembre de 2009, expediente 52.165/2001

• Fecha de Resolución: 17 de Noviembre de 2009

PODER JUDICIAL DE LA NACION.

En Buenos Aires, a 17 de noviembre de dos mil nueve, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en las causas: "M.M.Á. contra Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina sobre sumario y M.M.Á. y otros contra O.S.P.I.M sobre ordinario, registros n° 4.994/2002, 109.484/2001

respectivamente, procedentes del JUZGADO N° 5 del fuero (SECRETARIA N° 10), donde están identificadas como expedientes nros.

52.165/2001 y 52.797/2001 en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal,

resultó que debían votar en el siguiente orden, D.: D.,

H., V.. El doctor V. no interviene en el presente acuerdo por encontrarse excusado (fs. 399/400).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor D. dice:

1.- Que corresponde conocer el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte actora cuanto por la Defensora de Menores contra la sentencia definitiva dictada en fs. 279/293 que:

1. Rechazó la demanda promovida por la menor N.C.M. - con la representación necesaria de M.Á.M. por sí y la promiscua de la Sra. Defensora de Menores- por indemnización de parte de los daños y perjuicios sufridos por el contagio del virus H.I.V.

   mediante una transfusión de sangre efectuada a su madre, contra la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina,

   promovida en este expte. nro. 4994/2002 iniciado el 29.4.97 ante el JNCiv.

   Nro. 5 S.. 9-. Los agravios fueron expresados en fs. 352/367 por la actora y por la Sra. Defensora de Menores en fs. 465/470. Los de la actora fueron contestados en fs. 476/480 por la demandada y en fs. 482 por la sindicatura y los de la Defensora de Menores únicamente por la sindicatura en fs. 490.

   La demandada interpuso también recurso de apelación contra la sentencia en cuanto a la imposición de costas en fs. 320 de este proceso, pero a pesar de haber sido concedido libremente en fs. 321, nunca fue fundado, por lo cual corresponde declararlo desierto en los términos del c.p.c 266.

2. Rechazó igualmente la demanda promovida por M.Á.M. por sí y en representación de sus hijos menores N.C., E.N., N.P., C.J. y M.F. por los daños y perjuicios sufridos por la muerte de su esposa como consecuencia del contagio del virus H.I.V., -lo cual incluye también otros daños sufridos por la menor N.C. como consecuencia del contagio del virus de ella misma (v. fs. 12 v.)- en el proceso acumulado nro. 52.797/2001, iniciado también ante al J.. nro. 5 S.. 9 el 19.12.96.

   Los agravios fueron expuestos por el actor en fs. 353/367 y por la Sra.

   defensora de Menores en fs. 419.

3. Los procesos individualizados precedentemente fueron acumulados a este nro. 4994/2002 por resolución dictada en fs. 67 con fundamento en su conexidad, en principio incorrectamente de acuerdo a lo previsto en el c.p.c. 189, puesto que la demanda en este proceso acumulado nro. 52.797/2001 fue notificada el 6.12.1996. En razón de tal acumulación,

   y para la correcta inteligibilidad de este voto en las menciones de foliatura corresponderán a este proceso nro. 4994/2002 y cuando se refieran al proceso acumulado nro. 52.797/2001 este será mencionado expresamente.

4. Los antecedentes de los dos procesos fueron adecuadamente reseñados en la prolija expresión de agravios de la Sra. Defensora Oficial individualizada en el punto 2.a precedente, no así en la sentencia apelada dictada en este proceso -cuya copia certificada fue agregada en fs. 308/317

   del proceso acumulado nro. 52.797/2001- que se limitó a individualizar el objeto de la pretensión promovida por N.C.M. sin hacer mención alguna del objeto de la pretensión del proceso acumulado (ver 1ro.

   y 2do. párrafo de la sentencia dictada en fs. 279/293). Por lo tanto, es adecuado para una mayor claridad conceptual de este voto establecer el objeto de las pretensiones de los procesos, en forma ordenada como lo hizo la Sra. Defensora Oficial.

   I) En este proceso la menor N.C.M. por medio de su representante legal demandó el costo del tratamiento médico con nuevas drogas ($ 96.000), el costo de los análisis mensuales ($ 48.000) por diez años y el resarcimiento de gastos por traslados e internaciones ($56.000), por un total de $200.000.

   II) En el proceso acumulado nro. 52797/2001 M.Á.M., por sí, y en representación de sus cinco hijos requirió el pago de la suma de $ 1.000.0000 -calculada a la fecha de la demanda- con más sus intereses. Tal importe está discriminado en: A) El reclamo que formuló por sí mismo $ 400.000 ($ 200.000 por valor vida por el fallecimiento de la paciente F.; $ 100.000 por pérdida de "handicap" y de "chance";

   $10.000 por gastos de sepelio; $ 40.000 por daño psíquico y psicológico y $ 50.000 por daño moral). B) El reclamo por su hija N.C. de $

   340.000 ($ 100.000 por incapacidad; $ 50.000 por pérdida de "chance"; $

   100.000 por asistencia médica; $ 40.000 por daño psíquico y psicológico; $

   50.000 por daño moral). C) $ 260.000 por los restantes hijos, a razón de $

   52.000 para cada uno ($ 20.000 por daño material, $ 20.000 por daño moral y $ 12.000 por daño psicológico).

   III) El título de las pretensiones (c.p.c. 330:4) de los procesos para reclamar la indemnización por los daños precisados en los puntos 1.d.I

   y II precedentes parte del mismo hecho básico. En este proceso el título de la menor actora N.C. es el contagio del virus H.I.

   V. como lactante de su madre a quien le fue contagiada por transfusión sanguínea en un establecimiento por el cual se atribuye responsabilidad a la demandada.

   El título de la pretensión del proceso acumulado nro. 52.797/2001 es, en lo que atañe a la menor mencionada, tanto el contagio de ella misma cuanto el contagio y la muerte de su madre; y respecto de los restantes actores M.Á.M. y sus cuatro hijos no infectados, el título se reduce al contagio y la muerte de la madre.

5. El señor juez de primera instancia fundó el rechazo de las demandas sustancialmente en la falta de responsabilidad de la demandada.

   Entendió que para valorar si existió mala praxis el análisis no debe ceñirse al resultado de la práctica médica, sino esencialmente al estudio de los medios utilizados y la profesionalidad puesta por los médicos en la tarea, es decir, que solo si se obró desatendiendo las reglas de la técnica adecuada, la demandada sería responsable por la consecuencia de su actuar. Con tal propósito merituó el informe pericial médico producido en este proceso (v.

   fs. 163/168) del cual surge que la paciente no pertenecía a una población de riesgo de contraer el virus del SIDA, que de acuerdo al análisis que se le efectuó el 5.5.93 aquella era H.I.

   V. negativa, que los libros de serología y de salida de sangre están absolutamente mal confeccionados y no se ajustan a las normas sobre la materia, que con relación a los donantes de la paciente solo aparecen resultados H.I.

   V. negativos en hojas separadas con la firma del laboratorio de fecha 21.5.93 que no están foliadas ni configuran un protocolo de laboratorio, y que del proceso penal surge que uno de los donantes se encuentra detenido en una unidad carcelaria siendo H.I.

   V. positivo. No obstante, el señor juez sostuvo que si bien podría concluirse con base en tal informe que mediaron "ciertos incumplimientos"

   por parte de la demandada en la atención médica, ese elemento de prueba no puede analizarse aisladamente sino ponderando también las conclusiones a las que arribó el Cuerpo Médico Forense en el proceso acumulado nro. 52.797/2001 (fs. 124/128), según las cuales si bien el libro de donantes de la demandada no cumplía totalmente con los requisitos que exige la legislación pues no se encontraba habilitado por la autoridad sanitaria ni rubricado, ni tampoco los datos de los donantes figuran completos, de las constancias del proceso surge que a los dadores se les realizaron las pruebas de H.I.

   V. y que su resultado fue negativo. Este último informe distingue entonces la falta de cumplimiento de las formalidades previstas por la ley y la falta de precaución exigida por esta,

   de la buena práctica médica para evitar la transmisión de la enfermedad.

   Concluyó, por ello, que el conjunto de las pruebas meritadas permiten formar convicción de que el policlínico observó correctamente la práctica de realizar los estudios serológicos correspondientes que dieron resultado negativo, sin que impida tal conclusión que uno de los donantes hubiera padecido posteriormente el virus de H.I.V., el cual fue diagnosticado recién en septiembre de 1994.

6. Los agravios expresados por los actores tanto en este proceso cuanto en el que fue acumulado, básicamente se sustentan en que:

   I) El razonamiento de la sentencia de primera instancia para eximir de responsabilidad a las demandadas es absolutamente errado y contrario a las constancias del proceso, que demuestran de un modo acabado e irrefutable que de haberse observado cabalmente las expresas directivas legales de la ley nacional de sangre 22.990 y de la ley nacional de Sida 23.798 las consecuencias dañosas no se hubieran producido, pues el incumplimiento de la demandada no fue de meras formalidades sino que fueron falencias graves, pues aunque aquella afirmó que cumplía con el exhaustivo interrogatorio requerido por la ley 22.990, no pudo acompañar en este proceso constancia de haberlo hecho. Además, la hoja suelta que contiene el test de anticuerpo H.I.

   V. agregado no consta en el libro de serologías, no cumple con los requisitos de la reglamentación y no figura en los protocolos del laboratorio, a lo que debe agregarse que no aparecieron al secuestrarse los elementos vinculados a la recepción, el análisis y la transfusión de la sangre que se realizó en sede penal.

   II) Se equivoca también la sentencia en el exámen de la relación...