Naturaleza, fundamento y requisitos

• Autor: Maria Antonia Leonfanti
• Páginas: 29-37

Contenidos

• I. Naturaleza
• II. Fundamento
• III. Requisitos
• 1. Un mal inminente.
• 2. Imposibilidad de evitarlo por otros medios.
• 3. Mal menor actuado.
• 4. Agente extraño al mal mayor inminente.
• 5. El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo.
• 6. Objetividad.

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I Naturaleza

Es un derecho subjetivo natural primario. Todo ser, en el orden natural más amplio, comprehensivo también de los animales y las plantas, se orienta primariamente a conservar su vida. Ordenación que el derecho romano ya estableció, como es notorio¹².

El hombre racional tiene moralmente el deber de conservar la vida para cumplir su fin. Recordamos que el primer principio de derecho natural se enuncia: honeste vivere. Es decir, derecho a vivir decorosamente.

Frente a un mal inminente que pone en grave riesgo a la vida, está el derecho natural primario aPage 30 mantener tanto la vida física (existencia, salud, bienes) como la vida moral (ideología, deberes y funciones). Cuando esa vida está en peligro extremo, para salvaguardarla, por derecho natural, podrá dañarse a sí mismo, a los demás, a los bienes.

Desglosaremos sus elementos ya mencionados en los prolegómenos:

1. Principio: la ley natural de la supervivencia.

2. Título: es un derecho innato; y el hecho en que se funda, la vida total del agente, que puede desdoblarse en sus aspectos físico y moral.

3. Sujeto: en este trabajo estudiaremos exclusivamente el sujeto moral. En su integridad, por tanto, puede ser sujeto de este derecho tanto el hombre físico como el ente colectivo: persona jurídica en sus diversos aspectos, incluyendo por cierto al Estado.

   A este respecto, recordamos de paso la polémica entre dos juristas, Moisset de Espanés y Marienhoff, al tratar la lesión en derecho administrativo y su aplicación al Estado¹³.

4. Materia: Otro derecho, propio o ajeno; como dijimos señalando al filósofo del derecho Gabino Márquez, se resuelve la pretendida colisión, ya que el derecho objetivamente menor queda "suspendido" en la medida de "lo necesario" y mientras dure la situación de necesidad.

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5. Término: Todos los sujetos de derecho, deben -están obligados- a reconocerlo durante su subsistencia.

   En derecho positivo, la naturaleza jurídica del acto necesario es la de ser lícito y voluntario.

   Por cierto que compartimos el criterio de la escuela de la diferenciación, y sólo tratamos en este trabajo el acto necesario justificante; por eso lo titulamos "derecho", es decir en el supuesto de bienes desiguales. Eludimos el aspecto excepcional de bienes iguales, cuya calificación no es la de licitud, ya que generalmente son actos involuntarios por la situación en el conflicto de dos vidas iguales¹⁴.

   Por tanto, repetimos, el derecho de necesidad tiene la naturaleza jurídica de lícito y voluntario. Es lícito, porque la ley expresamente lo autoriza, y según la doctrina mayoritaria penalista, la ley penal lo justifica. En cuanto a su voluntariedad, existe una valiosa corriente minoritaria contraria a esta opinión, dentro de la cual se encuentra el maestro Llambías, que cataloga el acto impuesto por la necesidad entre los actos viciados por la violencia¹⁵.

   Seguimos la tendencia mayoritaria en nuestroPage 32 país y en el extranjero, no sólo jurídica, sino también en la ciencia ética, que clasifica el acto necesario como voluntario. Cardini acepta con Martínez Carranza que el acto impuesto por la necesidad es voluntario, lícito: recuerda al bombero voluntario que evidentemente elige intervenir en la extinción de un incendio. Y expresa que es un error vincular la coacción con el estado de necesidad, que es un acto esencialmente voluntario y libre¹⁶. Igualmente Pothier¹⁷ expresa que no hay violencia. Transcribimos, como lo hemos prometido, el texto de Stolfi que nos servirá para el parágrafo siguiente cuando estudiemos el...