Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 11 de Diciembre de 2013, expediente C 116522 S

• Ponente: Pettigiani
• Presidente: Soria-Genoud-Kogan-Pettigiani
• Fecha de Resolución: 11 de Diciembre de 2013
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 11 de diciembre de 2013, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores S., G., K., P., se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 116.522, "Q. ,T. . Guarda institucional".

A N T E C E D E N T E S

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Necochea decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 72 -privando de validez a la decisión de origen que había declarado el estado de abandono y situación de adoptabilidad del menor-, sin perjuicio de mantener la guarda provisoria dispuesta a fs. 92/93 (fs. 158/172).

Se interpusieron, por el señor Asesor de Incapaces n° 1 y la señora Asesora de Incapaces n° 2 del Departamento Judicial de Necochea, sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (fs. 188/198 y 199/210).

Desestimados ambos remedios por la Cámara interviniente (v. fs. 211), los impugnantes interpusieron recursos de queja (fs. 277/291 y 320/333), admitiendo esta Suprema Corte la concesión del remedio articulado a fs. 188/198 (v. fs. 337 y 350).

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor J.d.S. dijo:

1. En el sub lite, la señora jueza de primera instancia dictó sentencia decretando el desamparo y consecuente estado de adoptabilidad del hijo menor de M.P. , convirtiendo la guarda provisoria otorgada a fs. 92/93 en guarda preadoptiva en los términos del art. 316 del Código Civil (v. fs. 100/108).

   Esta decisión fue apelada por la señora Q. (v. fs. 139) quien, en su memorial de agravios de fs. 143/146, cuestionó la falta de acompañamiento y abandono endilgado a su parte -arguyendo las dificultades económicas y de violencia que atravesó junto a su grupo familiar- y alegó que jamás tuvo la voluntad de desentenderse del menor, siendo su intención recuperar a su hijo.

   A su turno, la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Necochea anuló todo lo actuado a partir de la providencia de fs. 72 que corrió traslado a la progenitora del pedido formulado por la señora Asesora de Incapaces a fs. 68/69. Mantuvo, sin embargo, la guarda provisoria del menor T. que había sido otorgada a los señores P.G. y A.D.M. a fs. 92/93 y ordenó que se implemente un régimen de visitas que asegure el contacto del niño con su progenitora biológica y demás integrantes del grupo familiar (v. fs. 158/171).

   En apoyo de su decisión, sostuvo el tribunal que a partir del pedido de la Asesora de Incapaces a fin de que se declare el estado de abandono y preadoptabilidad de T. (fs. 68/69 vta.), se dio curso a un proceso sumario sin asegurar a la progenitora -e indirectamente al niño- aquellos trámites esenciales -sustanciados de modo acorde a su estado de vulnerabilidad- que exige un proceso contradictorio en el que se encuentra involucrado el orden público.

2. Contra dicho pronunciamiento se alza la señora Asesora de Incapaces por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley de fs. 188/198, en el que denuncia la infracción a los arts. 3, 9, 18, 19, 20, 27 de la Convención de los Derechos del Niño; 1, 5, 31, 75 inc. 22, 116, 117 118 de la Constitución nacional; 317, 321 inc. f y 325 del Código Civil.

   Sostiene la recurrente que la decisión en crisis resulta arbitraria y da preeminencia a la supuesta violación y desprotección del derecho de defensa de la progenitora por sobre el superior interés del menor el cual, conforme la Convención de los Derechos del Niño y demás normas de rango constitucional, debe primar en todo caso (v. fs. 189). Así, con invocación de los tratados internacionales que rigen la materia y lo normado por la ley 26.061 y la legislación provincial ley 13.298, afirma que es deber ineludible velar por el mejor interés del niño, destacando que en la especie se ha comprobado el estado de desamparo y abandono sufrido por T. . Tal interés, insiste, constituye el límite a los deberes y derechos que ostentan los progenitores (v. fs. 189 vta./190 vta.).

   Cuestiona, de otra parte, lo aseverado por la alzada en torno a la infracción del derecho de defensa de la progenitora. En este sentido, señala que tal derecho ha sido garantizado, no surgiendo por lo demás que la señora Q. hubiere instado acción administrativa y/o judicial enderezada a superar las dificultades que invoca para justificar la desatención de T. y remarcando que desde la Asesoría se le brindaron todos los medios necesarios para asistirla y acompañarla (v. fs. 190 vta./191 vta.).

   R., asimismo, las diversas diligencias y constataciones efectuadas a partir del ingreso de T. al hospital -en septiembre de 2009-, quien fue traslado en forma urgente por requerir una operación por su cardiopatía congénita, padeciendo de síndrome de Down, desnutrición severa e hipotonía global, no pudiéndose ubicar a la madre ni a ningún familiar. Da cuenta de los infructuosos y numerosos intentos de que la madre tome contacto con el niño, pese a haber sido informada de la importancia de ello a los fines de su recuperación (v. fs. 192 vta./194).

   R., además, la alegada indefensión de la madre, destacando que la nombrada fue notificada en tiempo y forma del pedido efectuado por la Asesoría para que se declare el estado de abandono y situación de adoptabilidad de su hijo, ello -acota- en forma previa al dictado de la sentencia de fs. 100/108 que así lo decreta (v. fs. 194 vta. y ss.).

   Insiste, finalmente, en la comprobación del estado de abandono que surge claramente evidencia de las constancias incorporadas a la causa (v. fs. 196/197 vta.).

3. El recurso debe prosperar.

   1. Conforme surge de las constancias de autos, las presentes actuaciones se inician a partir de la comunicación realizada por el Servicio Zonal de Promoción y Protección de los Derechos del Niño de Necochea de la medida de abrigo adoptada, en febrero de 2010, respecto de T. H. L. Q. (v. fs. 1 y 3/6).

      El mencionado menor nació el 13 de julio de 2009 en la ciudad de Necochea con síndrome genético, cardiopatía congénita, distrofia severa y síndrome de mal abortivo. A pedido del Hospital Municipal doctor E.F., el 29 de setiembre de 2009 se inició la intervención del Servicio Zonal. Que ingresado el menor al citado nosocomio municipal de Necochea, con indicación de alimentación enteral para recuperación intestinal, el Servicio de Pediatría informó que la progenitora no concurría a cuidarlo desde el 24 de septiembre de 2009, pese a haberse dispuesto la intervención de una trabajadora social a los fines de localizar a la progenitora, con resultado negativo.

      Que con fecha 3 de octubre de 2009, T. debió ser trasladado de urgencia al Hospital de Niños de La Plata, sin que tampoco se lograra ubicar a la madre para que lo acompañe, donde luego fue atendido e intervenido quirúrgicamente. Ante esta situación, el servicio local da cuenta que procedió a citar a la señora Q. con fecha 2 de octubre de 2009, quien recibió la cédula pertinente, sin presentarse. Que ante su incomparecencia, se buscaron integrantes de la familia ampliada, manteniendo entrevistas con los tías de T. , quienes expresaron que consideraban que la madre no se haría cargo del niño y que ellas tampoco se encontraban en condiciones de hacerlo por cuestiones laborales (v. fs. 3 vta.).

      Con fecha 20 de octubre de 2009, el servicio social del Hospital S.L. se comunicó con el servicio zonal haciendo saber la necesidad de que se presente un adulto referente del niño para recibir entrenamiento relativo a los cuidados médicos permanentes que requiere (v. fs. 3 vta./4). Que el servicio zonal concurrió al domicilio de la señora Q. , observando que la casa se encontraba demolida, siendo informados por vecinos que la nombrada estaría viviendo en el barrio San Martín. Que tras realizar diversas averiguaciones, lograron ubicarla el 27 de igual mes y año quien, tras relatar su situación, expresó que estaba decidida a irse a M.d.P. y que éste quede internado en el hospital Materno Infantil de la citada localidad (v. fs. 4).

      Con posterioridad, requerida autorización del Hospital S.L. a los fines de intervenir al menor, el 20 de noviembre de 2009, la señora Q. concurrió al nosocomio permaneciendo sólo un día (v. fs. 4).

      Que con fecha 4 de diciembre de 2009, el servicio Zonal mantuvo una nueva entrevista con M.Q. quien les dijo que está viviendo en M.d.P. y manifestó que se haría cargo de T. cuando recibiera el alta médica (v. fs. 4 y vta.).

      El Servicio local dio cuenta de que en las diversas entrevistas mantenidas con la progenitora se le hizo saber la necesidad de que se presente en el Hospital S.L. a los fines de recibir entrenamiento requerido. Que con fecha 28 de diciembre de 2009, recibieron un llamado de la citada institución refiriendo que la madre no concurrió y que resultaba imprescindible el contacto de T. con...