Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 25 de Abril de 2011, expediente 4694/08

• Fecha de Resolución: 25 de Abril de 2011

Poder Judicial de la Nación -1-

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Expte. nº 4694/08

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 73073 SALA

V. AUTOS:”MUSIMESSI

MARIA VICTORIA C/ CNA ASEGURADORA DE RIESGO DEL TRABAJO SA Y

OTRO S/ ACCIDENTE ACCION CIVIL” (JUZGADO Nº 66).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 25 días del mes de abril de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y LA DOCTORA M.C.G.M. dijo:

Contra la sentencia de fs. 588/591 que rechazó las demandas por despido y por accidente, apelan la accionante a fs. 600/607 -escrito que mereció réplica de la aseguradora CNA ART S.A. a fs. 612/614 y de la accionada Edilar S.R.L. a fs. 616/618-

, y los peritos médico a fs. 596, y contadora a fs. 598.

I. Por razones de método iniciaré el análisis de los agravios de la actora y dentro de estos, los dirigidos a cuestionar la decisión que rechazó la procedencia de las indemnizaciones derivadas del despido.

1. En la presente causa, la resolución de la relación laboral se produjo por la denuncia que efectuó la empleadora con fecha 7-10-2006 al considerar incursa a la trabajadora en abandono de trabajo, en atención a que no se presentó a retomar tareas pese a haber sido intimada para ello y no haber justificado inasistencias anteriores (telegrama de fs. 243), decisión que fue convalidada por el sentenciante de grado sobre la base de considerar, en resumen, que la actora no justificó las inasistencias en que incurrió, ni aportó certificados médicos que pudiesen avalar su estado de convalecencia pese al alta médica que le había otorgado la ART con fecha 31 de julio de 2006, ni se reintegró a su puesto de trabajo pese a las varias intimaciones al respecto, considerando determinante para restar sustento al andamiaje en que la accionante fundó el distracto, el hecho de que la pericial médica producida en autos determinó la ausencia de incapacidad alguna por las afecciones invocadas (ver a fs. 590 y vta.).

   Pero, a mi entender, la solución adoptada en torno al distracto debería revocarse y ello sin perjuicio de la propuesta que expondré luego en mi voto con relación a la procedencia de las reparaciones que aquí se reclaman por la vía civil, y en lo que,

   anticipo, me pronunciaré en forma desfavorable para la pretensión de la reclamante -ello así porque, a la luz de la pericial médica producida en autos, de la valoración que de la misma efectuó el magistrado de grado y, por cierto, de la falta de cuestionamiento adecuado y conducente en el memorial para conmover las conclusiones médico legales del dictamen, no cabe apartarse del diagnóstico que no le otorga incapacidad física ni psíquica a la Sra. M. relacionable con las tareas que cumplió para la codemandada Edilar-.

   Pues bien, en torno al distracto principio por decir, y como ya lo sostuve en otras oportunidades en que he tenido que expedirme en supuestos de aristas parecidas a las del Poder Judicial de la Nación -2-

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   presente, que para que se configure la situación prevista en el art. 244 de la L.C.T. no solo debe existir una situación de no concurrencia -extremo acreditado en autos- sino que la contumacia debe ser grave y calificada, cuya gravedad sea manifiesta no solo por su propia magnitud, sino por el desdén del trabajador hacia la intimación. Y es este último aspecto el que no se verifica acreditado en autos.

   Efectivamente, aun cuando no resulta discutible que la demandante prestó su conformidad para el alta médica otorgada por la aseguradora con fecha 31-7-2006, lo cierto es que ya frente al primer emplazamiento que le efectuó la demandada para que se reintegre a su puesto de trabajo y justifique inasistencia (misiva de fs. 233), la trabajadora no guardó silencio sino que por el contrario, contestó con el telegrama de fs.

   234 en el cual le manifestaba a la empresa que tal alta estaba errada porque continuaba con la misma dolencia, haciéndole saber también que había concurrido al médico para su atención. El intercambio continúa con la contestación de la demandada mediante la carta documento de fs. 236, rechazando los términos, reclamándole certificaciones que acrediten la afección y reiterando el requerimiento para que se presente a laborar; con la respuesta de la hoy reclamante de fs. 241; con una nueva intimación de la empresa de fecha 28-9-2006 (fs. 240) y con la contestación de la dependiente del 3-10-2006, a fs.

   242, en la que reitera que se encuentra enferma, solicita control médico y expresamente manifiesta su voluntad de continuar el vínculo laboral existente. Luego, la demandada remitió la carta documento del 7-10-2006 dando fin a la relación laboral por abandono de trabajo -fs. 243-.

   La circunstancia de que haya mediado respuesta de la trabajadora y,

   especialmente, los términos de sus comunicaciones en los que le hace saber su posición a la empleadora con expresa constancia de la voluntad continuadora del vínculo, revelan su intención de no abandonar la relación aun cuando la prueba del expediente no le haya sido favorable a otros efectos, por lo que esa circunstancia resulta a mi juicio un impedimento para encuadrar su comportamiento en el supuesto específico denunciado por el dador de trabajo.

   No es un dato para obviar y que refuerza la solución que propongo, la prueba informativa agregada a fs. 572/574 del Hospital Zonal de Berazategui, y que constata la autenticidad del certificado médico del 19-1-2007 que da cuenta del diagnóstico de reposo por diez días por el postoperatorio de túnel carpiano derecho; este hecho, por cierto, no significa desestimar la conclusión del juzgador de que la Sra. M. no probó cuál era su estado de salud entre el período inmediato posterior al alta y hasta el despido -y sobre lo que no hay pruebas idóneas en la causa (en ese sentido el certificado médico de fecha 15-9-2006 agregado en el sobre marrón adjunto no alcanza entidad probatoria porque no se demostró su autenticidad)-, pero aquella prueba pone en evidencia sí, sin mayores dudas, que la dolencia existía efectivamente (más allá de cuál sea su origen a lo que luego me referiré) al 31-7-2006 e incluso más adelante, y tal es así

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   que derivó finalmente en la operación quirúrgica meses después. Es entonces esta circunstancia objetiva y concreta, la que me inclina a otorgar verosimilitud a la postura de la actora y a aceptar como un hecho cierto su imposibilidad de retomar sus tareas habituales con posterioridad a la aludida alta médica.

2. Esta prueba informativa a la que estoy haciendo referencia, por otra parte reviste relevancia porque, en el caso, habilita la admisión del reclamo por los salarios con sustento en el art. 213 L.C.T. que se reclaman en la demanda, tópico este cuya desestimación en primera instancia motiva agravio puntual a fs. 600/601 vta. y a fs. 605;

   de acuerdo con lo que vengo diciendo y a partir de las pruebas producidas, debe concluirse que la accionante tiene derecho a percibir los salarios por su incapacidad temporaria para prestar servicios hasta la época del despido (el recibo de fs. 245 fue desconocido a fs. 288 vta. pero además de allí -de todos modos- surgiría que no se le abonó suma alguna); como asimismo lo que corresponde por aplicación del art. 213

   L.C.T., correspondiente al período posterior y hasta el 29-1-2007 (el certificado, fechado el día 19 de enero, concede un reposo por diez días), o sea en la medida en que está

   efectivamente probada la imposibilidad (art. cit.).

3. Por lo antes dicho, entonces, se impone también revocar lo resuelto en torno a la procedencia de las indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva del preaviso, la integración del mes de despido, y el incremento del art. 16 de la ley 25.561 (por el 50%

   sobre el primero de los rubros); en lo que respecta al “s.a.c. prop. segundo semestre” y “vacaciones no gozadas ‘06”, los recibos de fs. 244 y 246 fueron desconocidos a fs. 288

   vta. y no advierto acreditada su autenticidad ni que las copias obren a fs. 15 y sig. por lo que deberían acogerse favorablemente los respectivos rubros.

   II. Así las cosas, resulta necesario determinar la base de cálculo de los rubros derivados a condena, por lo que corresponde que me refiera también a la jornada de trabajo de la demandante, aspecto en el cual -adelanto- la pretensión de la demanda no tendrá favorable recepción por mi intermedio, lo que en los hechos determinará el rechazo del reclamo por horas extra.

   A fs. 47 la reclamante invocó un salario “...abonado y percibido…” de $ 1.400,

   constituido por el “...Salario mensual normal y habitual correspondiente a la Categoría ‘B’ Planchadora a mano, Convenio Colectivo de Trabajo 354/03 incluyendo premio por puntualidad art. 31 y viáticos art. 31...”, pero sin hacer alusión alguna a la existencia de pago fuera de recibos; solo denunció concretamente la falta de pago de las horas extra dada la jornada de labor -que luego cuantifica en la liquidación de fs. 47 vta.-; aquí debe señalarse una primera inconsistencia a partir del propio escrito inicial: a fs. 34 vta. se denuncia un horario de 14 a 21 de lunes a sábados pero luego a fs. 47 la accionante altera esa versión y dice que trabajaba de lunes a viernes; ello es demostrativo de que no se invocó con precisión cuál era el horario cumplido.

   Ambos hechos (monto remuneratorio – horario) fueron desconocidos por la Poder Judicial de la Nación -4-

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   demandada (fs. 267, 274, 277 vta., 281), quien expresó que la aquí reclamante laboraba un horario reducido de 16 a 20 de lunes a viernes y que percibía un haber mensual de $

   446,40 -a fs. 277 vta.-.

   Pues bien, en lo que atañe a la extensión de la jornada, principio por decir que las declaraciones testimoniales de las que pretende...