Sentencia de Sala “A”, 4 de Junio de 2012, expediente 3.821-P

• Fecha de Resolución: 4 de Junio de 2012
• Emisor: Sala “A”

Poder Judicial de la Nación Nº 12 /P/Def. Rosario, 4 de junio de 2012.

Visto, en Acuerdo de la Sala “A”, el expte.

nro. 3821P de entrada, caratulado: “Multicanal S.A. –

Cablevisión S.A. s/ Inf. a la Ley 22.262” (Expte.

Administrativo N° S01:023414/1998), del que resulta:

El Dr. F.L.B. dijo:

Vienen los autos a conocimiento y decisión de la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por los representantes de las empresas Multicanal S.A. y Cablevisión S.A. (fs. 9/39) contra la resolución N° 219 de fecha 17 de junio de 2010 dictada por el Secretario de Comercio Interior (fs. 1/6) que resolvió, en lo que ha sido materia de recurso, imponer a las empresas Multicanal SA y Cablevisión SA

una multa solidaria de pesos Dos Millones Quinientos Mil U S O O F I C I A L

($2.500.000) a cada una, declarándolas responsables de haber concertado un reparto de mercado en la ciudad de Santa Fe en relación al servicio de televisión por cable, disponiendo condiciones limitantes a los abonados o potenciales abonados al servicio de televisión domiciliaria por cable en la ciudad de Santa Fe, e impidiéndoles a éstos cambiar o elegir libremente a las empresas proveedoras de dichos servicios con las cuales contratar, en violación a la ley 22.262. Además imponer como carga accesoria y solidaria la publicación de esta resolución por el término de un (1) día en el Boletín Oficial y en un diario de los de mayor circulación en la ciudad de Santa Fe.

Al recurrir las apelantes reiteran su planteo de prescripción a pesar, dicen, que se encuentra aún pendiente de resolución otro similar en esta sede. Sobre este punto concluyen que cualquiera sea la ley aplicable (22.262 o 25.156) desde la denuncia han transcurrido más de 12 años, por lo que se ha extinguido la acción y la causa se halla prescripta. En lo que refiere puntualmente a los agravios que le causa la resolución que impugna señaló que uno de ellos se ciñe a que la resolución administrativa considere en forma dogmática y arbitraria que el mercado relevante del producto está compuesto solamente por la televisión por cable,

excluyendo en forma expresa a la televisión satelital.

Afirmaron que ningún justificativo teórico ni fáctico ha efectuado la CNDC para delimitar el mercado relevante involucrado en la investigación a la televisión por cable,

destacando que aquél debe estar conformado por todos los posibles competidores sustitutos que enfrente el producto investigado. Señalaron que en este sentido debe tenerse en cuenta que los canales que transmite Direct TV son casi los mismos que los que transmiten Cablevisión y Multicanal, que el precio es similar y que además, todo abonado a la televisión satelital primero lo ha sido de la televisión por cable, y que ello es un error importante toda vez que aquél informa toda la construcción posterior, sea respecto de la existencia a una restricción a la competencia o de los efectos sobre el interés económico en general. También destacaron que hubo falta de afectación al interés económico general y que no existió

perjuicio para los consumidores en tanto, recalcaron, los abonados actuales y potenciales de la ciudad de Santa Fe siempre tuvieron alguna opción más y que no hubo superposición de redes entre ambas empresas, por lo tanto no hubo comportamiento monopólico o abusivo alguno por parte de las denunciadas. Manifestaron que tampoco hubo perjuicio alguno ya que los abonados no sufrieron aumento de precio del servicio,

ni se redujo la cantidad o calidad de las señales, y se tiene y tuvo la opción de elegir por otros operadores como G. o DirectT

V. Expusieron que las agravia el hecho de que la CNDC

haya desconsiderado los informes que señalaban que el solapamiento de las redes de ambas empresas resultaba económicamente inviable y que si bien se había propuesto la realización de una pericia por parte de idóneos de la CNDC

éstos no la realizaron por si mismos ni expusieron cual sería el resultado correcto del proyecto de inversión que critican.

Que por otra parte se envió a la empresa un proyecto de pericia con resultados disímiles a los que luego se presentaron en la causa. En virtud de tal cuestionamiento peticionaron que se declare la nulidad de aquélla. Concluyeron sobre este punto en que no hay división de mercado alguna sino una inconveniencia económica de extender la red como lo pretende la resolución que Poder Judicial de la Nación atacan, por lo cual solicitaron que sea revocada. En otro sentido criticó el monto de la sanción impuesta por considerarla excesiva y, por los argumentos que expusieron,

solicitaron que sea dejada sin efecto o se reduzca a su mínimo legal, en tanto la CNDC y la Secretaría de Comercio Interior habían autorizado la fusión de ambas empresas mediante el dictamen 637 y la Resolución SCI N° 257/07. Finalmente mantuvieron la cuestión federal interpuesta oportunamente.

Los agravios fueron contestados por la representante del Estado Nacional a fs. 56/81, quien por los argumentos que expuso peticionó la confirmación de la Resolución SCI N° 219/10 y se rechace el recurso de apelación interpuesto por Multicanal SA y Cablevisión SA, con costas.

Y CONSIDERANDO:

U S O O F I C I A L

1. - Sobre la prescripción: Respecto del planteo prescriptivo alegado por las apelantes cabe señalar, en primer lugar, que ello ya ha sido resuelto por este Tribunal mediante Acuerdo N° 161/11, por el cual se confirmó, en cuanto fue materia de recurso, la resolución nro. 96/2009 de fecha 14/08/2009 de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia que desestimó la excepción de prescripción interpuesta por la empresa Cablevisión SA. Contra este Acuerdo la accionante interpuso Recurso Extraordinario, el que fue declarado inadmisible por Acuerdo N° 321/11.

   Es por ello que sobre el punto nos remitimos a los fundamentos expuestos en los aludidos pronunciamientos por razones de economía procesal y para no reiterar consideraciones que ya han sido objeto de análisis por parte del Tribunal.

2. - Tratamiento de los agravios:

   2.1.- Introducción: La sanción impuesta a las recurrentes encuentra sustento en las previsiones de la ley 22.262 de defensa de la competencia. Concretamente reza el artículo 1 de ésta: “Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general”. En cuanto al artículo 2 de la misma norma establece, en parte pertinente, que “A los efectos de esta ley se entiende: …b) Que dos o más personas gozan de posición dominante en un mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio no existe competencia efectiva entre ellas, o sustancial por parte de terceros, en todo el mercado nacional o en una parte de él”. Mientras que el 3

   destaca que “Quedan en particular incluidos en el artículo 1,

   en tanto se den las condiciones previstas en el mismo, los actos y conductas enumerados en el artículo 41”. Finalmente,

   este artículo 41 nos dice que “Serán reprimidos con las sanciones previstas en el artículo 42 los siguientes actos o conductas, siempre que encuadren en el artículo 1 … e) Celebrar acuerdos o emprender acciones concertadas, distribuyendo o aceptando, entre competidores, zonas, mercados, clientelas o fuentes de aprovisionamiento”.

   Interpretando los preceptos que acabo de transcribir parcialmente, se sostuvo en forma concomitante a su promulgación que “Básicamente y de la conciliación de los arts.

   1, 2 y 41 resulta que la ley procura evitar, por ejemplo, la manipulación de precios, sea por los oferentes o por los demandantes, las acciones enderezadas a limitar la distribución o producción, el desarrollo técnico o las inversiones en detrimento de la economía nacional, el reparto de fondos de aprovisionamiento o del mercado, o la eliminación de competidores” (F., H.P. en: “Apostilla sobre la ley de defensa de la competencia”, ADLA XL-C, página 2.528).

   2.2.- En autos está fuera de discusión que en el año 1997 las recurrentes, Cablevisión SA y Multicanal SA

   adquirieron el paquete accionario de empresas competidoras entre ellas en el negocio de la televisión por cable de la ciudad de Santa Fe y luego se dividieron sus activos, las zonas, la clientela y así abortaron una incipiente competencia que implicaba superposición de redes y todos los beneficios que la puja interempresaria conlleva para el interés económico Poder Judicial de la Nación general, que a partir de 1994 tutela nuestra Constitución Nacional en sus artìculos 42 y 43. Así surge de los tres documentos denominados “COMPROMISO PREVIO DE ESCISIÓN- FUSIÓN”

   que obran a fojas 35/52 de las actuaciones administrativas.

   2.3.- El denominado “solapamiento” de redes de cable coaxil, es decir, su duplicación, bien que parcial, quedó acreditado en los obrados administrativos (fojas 376/87), en función de la pericia que realizara en el año 2000

   el “Instituto Nacional de Tecnología Industrial” (INT

   I) Centro Regional Rosario (CENROS). Y también por numerosos testimonios colectados en sede administrativa de los cuales las recurrentes no se han hecho cargo, sino que, por el contrario,

   sencillamente los han ignorado, pero se encuentran transcriptos y valorados en el dictamen que integra la resolución en crisis,

   U S O O F I C I A L

   de modo que a aquél me remito.

   Del mismo relato de la recurrente surge nítidamente que al mes de octubre de 1997 operaban en la ciudad de Santa Fe dos prestadoras del servicio de televisión por cable, en el que estaban involucradas varias sociedades comerciales, a saber: 1) Videocable 6 SA y Teledifusora SA,

   controladas por Video Cable Comunicaciones SA, a su vez controlada por Fintelco SA. 2) Cablevideo SA, C.G.S. y Radio Satel SA, controladas éstas por CV

   Inversiones SA, cuyas acciones, a su vez, habrían pertenecido a la firma UIH Argentina SA...