Sentencia nº 303 de Cámara de Apelación en lo Laboral de Rosario, 11 de Noviembre de 2014

• Fecha de Resolución: 11 de Noviembre de 2014
• Emisor: Cámara de Apelación en lo Laboral de Rosario

Nº 303. En la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, a los 11 días de noviembre del año dos mil catorce, se reunieron enAcuerdo los señores vocales de la Sala Tercera de la Excma.Cámara de Apelaciones en lo Laboral Dres. Ángel F.A.,A.A.A. y E.E.P. para resolver enautos: "MONZÓN, FELIPE JOSÉ C/LIBERTY ART SAS/PRESTACIONES LEY 24557" Expte. Nº 20 Año 2014, venidosen apelación del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en loCivil, Comercial y Laboral de la Segunda Nominación de VillaConstitución.

Efectuado el examen del pleito se resolvió plantear lassiguientes cuestiones:

1. - ¿ES JUSTA LA DECISIÓN APELADA? 2.- ¿CUÁL ES EL PRONUNCIAMIENTO A DICTAR?Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debíarealizarse en el siguiente orden: D.. P., Anzulovich yAngelides.

1. - A la primera cuestión. El Dr. P. dijo: Lasentencia de primera instancia N° 616 de 17/06/2013 obrante a fs.140/144 vta., a cuyos fundamentos de hecho y de derecho meremito en razón de la brevedad, declara la inconstitucionalidad delart. 46 LRT y rechaza la demanda, imponiendo las costas a laactora. Difiere la regulación de honorarios.

   Contra el acto decisorio, la actora se alza en apelación a f.146. Concedido el recurso y elevadas las actuaciones, elrecurrente expresa agravios con el memorial que consta agregadoa fs. 167/178, en el que invoca el ius superveniens enconsonancia con la ley 26773 y, subsidiariamente, plantea lainconstitucionalidad del art. 17, inc. 5 de la misma ley. L. contesta seguidamente a fs. 181/188.

   Posteriormente, mediante escrito aparte de fs. 191/194,denuncia ius superveniens por el decreto 472/14, planteando suinconstitucionalidad en cuanto el modo en que regula los arts. 8 y

   17 de la ley 26773. Corrido el pertinente traslado, la petición esreplicada a fs. 196/202.

   AGRAVIOS

   Se agravia el actor en cuanto la sentencia de primerainstancia: considera no probado el factor de riesgo "ruido", y laexposición de su parte al mismo, descartando la relación decausalidad; desacredita los testimonios de Di Fulvio, F. yAllione, y porque no aplica en forma automática la ley 26773 -ni eldecreto 1694/09-, vigente a la fecha de la sentencia impugnada.

   TRATAMIENTO DE LOS AGR AVIOS 1.1.- Como cuestión preliminar he de advertir que la actorainterpuso el recurso autónomo de nulidad a fs. 146. Sin embargo,no ha sido concedido por el tribunal de origen, conforme laprovidencia de foja siguiente, la que se encuentra consentida,razón por la cual no corresponde su tratamiento.

   1.2.- Para facilitar la exposición de mi voto se me imponeclarificar el marco normativo que sustentará la decisión que habréde tomar. Esta suerte de cuestión previa proviene de los planteosde inconstitucionalidad dirigidos en la demanda contra la ley24557 y sus reformas (LRT de aquí en más).

   Así, en primer término, he de destacar que en primerainstancia se declara la invalidez del art. 46 de la LRT (cfr. f. 141vta.). C. de ello es que la justicia laboral local es lacompetente para el asunto.

   Es más, la misma sentenciadora no se pronuncia poridéntica cuestión en lo relativo al art. 21 LRT (Comisiones MédicasJurisdiccionales) porque reitera que la aptitud para entender en elcaso es de la justicia ordinaria "... se haya o no transitado por dichas comisiones, lo que termina resultando optativo para el trabajador que pueda considerar adecuado someterse a ese sistema", afirmación que también arriba firme a la Alzada (cfr. f.143).

   Ahora bien, el actor plantea en el escrito introductorio delproceso, además, la inconstitucionalidad de los arts. 6 ap. 2 a) y

   2. y 14 2do párrafo LRT; art. 2 ap. 2 b) y 12 dec. 1278/00; arts. 2y 7 dec. reglamentario 410/2001; res. SRT 305/2001 (cfr. fs. 25vta./33). Por supuesto, el rechazo de la demanda impide que lamagistrada se pronunciara sobre tales. Correspondía, entonces, alrecurrente -si era de su interés- brindarles atención en esta sedeporque "...fácil es comprender que esta Alzada se ve inhibida de poder revisar extremos no introducidos de nuevo en este grado de conocimiento mediante la expresión de agravios, por mandamiento legal expreso contenido en el art. 246 del CPCC, de aplicación integrativa por el art. 128 del CPL " (CALRos, S.I., "Cuello,E.M. y otros c/ ADOS Rosario", Acuerdo N° 123 de 8 demayo de 2014). En verdad, hay una directriz más específica ennuestra legislación local, que ratifica este criterio, y es que elrecurso de inconstitucionalidad no procederá si la cuestión no sehubiere mantenido en todas las instancias del proceso (ley 7055,art. 1°, último párrafo).

   Al final, más allá de que los preceptos mencionados fueran ono de aplicación al presente, lo que interesa es que no repugnan alas normas fundamentales de la Provincia y de la Nación. Enconsecuencia, la omisión procesal señalada comporta la validezdel listado de las enfermedades profesionales.

2. - Sentado lo expuesto, pasaré a tratar un presupuestodirimente de la acción, es decir, discernir el eventual nexo decausalidad entre el trabajo y la hipoacusia bilateral perceptiva.

   La juez de primera instancia relata que el dictamen del peritomédico concluye que el actor padece de una hipoacusia bilateralperceptiva con acúfenos bilaterales, causante de una incapacidadparcial y permanente del 17,173% de la TO, incluyendo losfactores de ponderación (f. 143). Seguidamente, colige que lecorrespondía al actor acreditar la existencia del agente de riesgo,la exposición del actor a dicho agente y la relación de causalidadentre esa exposición y la patología, prueba que no acaece -dice-porque en el caso no se ha producido la pericia en higiene yseguridad industrial que aporte datos técnicos sobre las

   condiciones de trabajo en las que el actor laboró y sus niveles deruido. En ese orden de ideas, la a quo resolvió que el nivel deruido es un dato objetivo cuya apreciación requiere deaparatología o conocimientos técnicos, a fin de evitarsubjetividades, de ahí que -concluye- los testigos auncoincidentes en que existen ruidos, no sabrían si superan o no ellímite legal.

   A su turno, censura el quejoso la evaluación dado que lamagistrada emplearía la noción de la carga probatoria civil parauna enfermedad profesional que está establecida taxativamente enel decreto N° 658/96 y en el Laudo 405/96 (H83.3).Contrariamente, afirma que: "Probado por el actor la exposición al agente de riesgo 'ruidos laborales' por la prueba testimonial producida, incumbía a la demandada, probar como causa de exoneración que la enfermedad denunciada no estaba listada, que el actor no estaba expuesto a ruido o que el ruido existente era insuficiente para producir la patología reclamada. Prueba que por demás, la aseguradora no atino a producir, siendo este un imperativo de su propio interés" (f. 168 vta.).

   En afinidad temática, también reprocha el recurrente que lajuez refiere que D.F. y F. son de valoración restrictiva porhaber advertido que, según el sistema informático del juzgado,aquéllos tenían juicios iniciados contra la misma aseguradora.Situación que el actor reputa como acto de arbitrariedad porque elelemento de prueba no fue ofrecido por las partes ni surgesiquiera de las testimoniales y "... debo aclarar que en las declaraciones... los testigos no denunciaron la existencia de juicios pendientes contra L., por la sencilla razón de que con anterioridad a la fecha de la declaración tanto F. como D.F. ya habían percibido la indemnización de parte de L. por el reclamo judicial realizado por la patología hipoacusia por ruido" (fs. 168 y vta.).

   Esquematizado el segmento decisorio y la crítica que searremete contra él, fácil es deducir que el último agravio es

   abstracto. En puridad, resulta superfluo la reflexión que ejercita laa quo sobre F. y D.F. debido a que lo enfatizadorealmente es que el ruido no es susceptible de comprobacióntestimonial. Es ese el verdadero nudo gordiano que habré decortar.

   En primer lugar, A., D.F. y F. no fuerontachados ni observados en el alegato de la demandada (cfr. fs.108/109 y 135/140). A todo evento, los dos citados en últimotérmino son contestes con la versión ilustrativa de Allione, el cualse mantiene indemne frente a la ponderación judicial que serechaza en este grado jurisdiccional. En suma, habré de tener porverídico que: M. trabajó casi dos décadas para Acindar comooperador de línea, en colada continua de acería (f. 108, ptas. 1° a3°); el ruido era muy elevado, con zumbidos y vibraciones en elpiso provenientes de los hornos de fundición situados en la acería(ídem, pta. 5°); el proceso de colada sólo se interrumpía en casode emergencia (ídem, ampliación 2da.).

   Luego, es de destacar que el decreto N° 658/96, en elListado de Enfermedades Profesionales (Anexo I), comprende alos trabajos de la industria metalúrgica con percusión, abrasión,proyección, perforación de piezas metálicas como actividad conexposición al ruido, estableciendo al mismo tiempo que dichoagente causa hipoacusia perceptiva.

   Entonces, no tendría sentido que el ordenamiento positivoapruebe la lista tasada y taxativa, si estaría conformada depresupuestos susceptibles de verificación rígida y rigurosa, menosa la luz del art. 40 de LRT que dispone armónicamente que: " Ellistado de enfermedades profesionales deberá confeccionarse teniendo en cuenta la causa directa de la enfermedad con las tareas cumplidas por el trabajador y por las condiciones medio ambientales de trabajo" (último párrafo). De modo tal que, si elComité Consultivo Permanente, que debe emitir dictámenesvinculantes sobre el listado de enfermedades, no podría incluirpatologías que no sean de índole llanamente laboral, cabe pensar

   que todo el peso para desvirtuar el nexo de causalidad -casipreestablecido legislativamente- recae sobre las Aseguradoras deRiesgos de Trabajo.

   Nótese que el anexo prevé como labor con ruido al empleo ydestrucción de municiones y explosivos, si ese fuera el supuestode la demanda ¿sería razonable descartar a los testigos comomedio de prueba de la exposición al sonido elevada?

   La inversión probatoria efluye de la propia...