Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - Sala 1, 27 de Agosto de 2013, expediente 14.030

Fecha de Resolución27 de Agosto de 2013
EmisorSala 1

Cámara Federal de Casación Penal Causa n° 14.030 –SALA I–

M., A.J.P. s/ recurso de casación

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R.. Nº 21.678

la ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 27 días del mes de agosto de 2013, se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Pe-

nal, integrada por la doctora A.M.F. como P.-

dente y los doctores L.M.C. y R.R.M. como Vocales, a los efectos de examinar y resolver el recurso de casación deducido por la defensa oficial de A.J.P.M. a cargo de la doctora C.L.M., en esta causa n° 14.030 caratulada “M., A.J.P. s/ recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:

  1. ) Que el Tribunal Oral en lo Criminal n° 4 de esta ciudad condenó a A.J.P.M. a la pena de cuatro años de prisión, accesorias legales y costas por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de robo doblemente agravado por su comisión en poblado y en ban-

    da y por la utilización de un arma de utilería (arts. 12, 29

    inciso 3º, 45, 54, 166, inciso 2º, y 167, inciso 2º del Códi-

    go Penal); y a la pena única de ocho años de prisión, acceso-

    rias legales y costas comprensiva de la anterior, y de la pe-

    na única de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, impuesta el 2 de marzo de 2010 por el Tri-

    bunal Oral en lo Criminal nº 6 de M., en la causa nº 951,

    a su vez comprensiva de la pena de cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas impuesta en esa misma fecha y causa por resultar coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas, y de la pena de quince días de prisión en suspenso y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de robo simple en grado de tentativa en la IPP nº 10-00.021186-09 de la UFI 7

    departamental, cuya condicionalidad fue revocada (artículo 58

    del Código Penal).

    Contra ese pronunciamiento interpuso re-

    curso de casación la defensa oficial, a cargo de la doctora C.L.M., que fue concedido a fs. 265/vta. y mantenido en esta instancia.

  2. ) Que sustentó la procedencia del re-

    curso en ambos incisos del artículo 456 del C.P.P.N.

    En primer término, criticó la inadecuada valoración de la prueba realizada por el tribunal que condujo a una decisión carente de fundamentos en orden a la partici-

    pación de A.J.P.M. en el hecho de autos.

    En ese sentido, consideró que no se de-

    mostró con el grado de certeza exigido para la instancia, la comisión de ilícito alguno por parte del imputado.

    Evaluó que la explicación brindada por aquel lejos está de ser descalificada, toda vez que no fue reconocido por los protagonistas del suceso, considerando que el testimonio brindado por uno de los preventores -

    contradictorio con los dichos de los damnificados y la valo-

    ración que de ellos hace el a quo- resulta insuficiente para conformar un cuadro probatorio pleno.

    Manifestó que para el caso, cobran vital importancia los dichos de los damnificados J.J. Su-

    llivan y J.L.R., quienes en sus respectivas decla-

    raciones no pudieron precisar si su ahijado procesal era uno de los autores del robo ni lo individualizaron en las ruedas de reconocimiento realizadas.

    Sostuvo que la insuficiencia probatoria radica en la imposibilidad de asignarle el valor de certeza únicamente a lo declarado por el subinspector O., dichos que no fueron corroborados por ningún otro testigo.

    Evaluó que la versión referida resulta discordante con lo expuesto por los damnificados, y que si bien el oficial afirmó no haber perdido de vista al encartado en su persecución, no parece razonable que aquello no haya podido ser corroborado con otros elementos, como los testimo-

    nios de quienes estaban en el bar al momento de efectuarse su ingreso y posterior detención.

    Sobre la indumentaria descripta por los testigos, observó que la misma no difiere de la que habitual-

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    mente puede vestir una persona de su edad, y por ende no pue-

    de resultar excluyente para la individualización de una per-

    sona frente a las expresiones vertidas luego de las ruedas de reconocimiento.

    Subrayó que la fisonomía proporcionada por las víctimas -tez trigueña y pelo corto negro- constituye una generalidad que no es concluyente a los fines de identi-

    ficación, considerando que en el caso se efectuó una evalua-

    ción de la prueba en contra del imputado.

    Por otra parte, cuestionó la calificación escogida en orden al artículo 167, inciso 2º del Código Pe-

    nal, ya que si bien ambos declarantes mencionan el número de tres personas intervinientes en el hecho, hacen referencia sobre el quehacer y la vestimenta solamente respecto de dos individuos, sin aportar dato alguno del tercero, lo que per-

    mite razonablemente poner en duda la efectiva participación de otra persona en el robo.

    Consideró que más allá del análisis fác-

    tico, se ha aplicado erróneamente la ley sustantiva en tanto que la conducta de su asistido sólo podría ser calificada co-

    mo robo simple.

    Sobre el término “banda”, estimó que la falta de precisión de la norma impide su aplicación en el ca-

    so concreto, indicando que establecerlo implicaría necesaria-

    mente acudir a la analogía en materia penal en perjuicio de su defendido, circunstancia que se encuentra vedada pues vul-

    nera el principio de legalidad.

    Citando doctrina y jurisprudencia de esta Cámara, valoró que no se trata de una mera reunión de perso-

    nas -elemento numérico presente en diversos tipos penales agravados- aquella que conforma una banda en los términos del artículo 167 del Código Penal, sino que necesariamente se exige una cohesión del grupo tal como se describe en el deli-

    to de asociación ilícita.

    Agregó que si cada vez que tres personas 3

    actuaran en un robo formarían una banda, se estarían dejando de lado los principios de la participación, olvidando la di-

    ferenciación entre la mera participación primaria o secunda-

    ria prevista en los artículos 45 y 46 del Código Penal.

    En consecuencia, afirmó que la asimila-

    ción del concepto de banda cuestionado no puede tener res-

    puesta sino en la remisión al tipo penal de la asociación ilícita, que requiere mucho más que la mera reunión de suje-

    tos.

    Respecto del arma de utilería contenida en el artículo 166, inciso 2º del Código de fondo, objetó la posibilidad de aplicarla válidamente al caso analizado toda vez que la penalidad resulta aumentada no como consecuencia de la verificación de elementos fácticos correspondientes a la conducta de quien resulta juzgado, sino que se produce por una circunstancia ajena al encausado.

    Afirmó que las penas van en ascenso si-

    guiendo el aumento del peligro efectivo que la conducta im-

    plica, circunstancia que debe ceder en el supuesto del arma de utilería, donde el único fundamento del aumento punitivo radica en la mayor capacidad intimidatoria dirigida a la víc-

    tima.

    Sobre ello, destacó que la mayor capaci-

    dad de intimidación ya se encuentra incluida como elemento del tipo en la figura básica del robo, concluyendo que la gravedad punitiva no puede depender de la mayor o menor capa-

    cidad intimidatoria sino que debe apoyarse en criterios obje-

    tivos relacionados con el activo peligro al que se ve expues-

    to el bien jurídico.

    Por último, cuestionó por elevada la pena aplicada, advirtiendo que la misma no se ajusta a los paráme-

    tros de la prevención general y especial ni a los principios de proporcionalidad que deben existir en el caso concreto,

    criticando también la errónea aplicación de las pautas mensu-

    rativas en los términos de los arts. 40 y 41 del Código Pe-

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  3. ) Que en la oportunidad prevista en el art. 466 del C.P.P.N. se presentó el representante del Minis-

    terio Público Fiscal ante la instancia, doctor J.M.R.V., quien destacó que el concepto de banda que califica como agravante al delito de robo alude al modo de ejecución o manera de comisión del hecho, que obedece a una larga tradición histórica y a un cabal sentido punitivo, pues la intervención de varias personas asume por sí sola una par-

    ticular gravedad por la mayor vulnerabilidad en que el grupo coloca al bien jurídico.

    Al respecto, explicó que el género banda aludido en los artículos 166, 167 y 184 del Código Penal que como agravante califica el robo o el daño, exige como funda-

    mento la comisión de un delito por tres o más personas, con presencia activa cumpliendo actos de ejecución, para lo cual no resulta necesario que dicha pluralidad de individuos haya constituido previamente una asociación destinada a cometer delitos, extremo que por el contrario si cabe exigir para conformar la banda específica o asociación ilícita definido en el artículo 210 del Código de fondo.

    Por otra parte, evaluó que no se verifica en autos una errónea interpretación del artículo 166 inciso 2º, tercer párrafo, ni arbitrariedad en la valoración de la prueba, como tampoco afectación al in dubio pro reo.

    Por último, sobre el agravante por la utilización de un arma de utilería estimó que en la reforma de la ley 25.882 se lo receptó por la mayor intimidación que sufre la víctima cuando el autor del robo utiliza un arma cu-

    ya utilidad no puede acreditarse o un objeto que se asemeje a aquella en sus características exteriores pero que en reali-

    dad no es tal y castigándolo con una pena sensiblemente me-

    nor, considerando que en el caso ha sido aplicado correcta-

    mente.

  4. ) En la misma etapa procesal se presen-

    tó el Defensor Público Oficial ante esta instancia, doctor N.R., quien hizo suyos los argumentos desarrolla-

    dos por su colega de la instancia anterior.

    Resaltó que en el acta de debate no cons-

    tan las manifestaciones más relevantes de los testigos ni las de su asistido -incorporando por lectura las exposiciones de los primeros- de manera que se han limitado las posibilidades de la parte para ejercer adecuadamente su derecho al recurso.

    Adunó que el tribunal se apartó de los elementos objetivos...

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