Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 28 de Febrero de 2011, expediente 12.384/09

• Fecha de Resolución: 28 de Febrero de 2011

Poder Judicial de la Nación SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 98.984 SALA II

Expediente N..: 12.384/09 (J.. Nº 18)

AUTOS: “M.M., L.F. C/ TELECOM

ARGENTINA S.A. s/ DIFERENCIAS DE SALARIOS"

VISTO

Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, el 28 de febrero de 2011, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación.

La Dra. G.A.G. dijo:

Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la acción instaurada se alza la parte demandada a tenor del memorial que luce agregado a fs. 256/261.

Se queja Telecom Argentina S.A. de la decisión del sentenciante de grado que, en su pronunciamiento de fs. 247/254, declaró la inconstitucionalidad del art. 103 bis LCT y de los acuerdos celebrados entre FOETRA

y Telefónica de Argentina S.A., y atribuyó carácter remunerativo a los vales alimentarios y a las asignaciones allí convenidas.

Cabe señalar en primer lugar y respecto del planteo efectuado en torno a los vales alimentarios, que tal como lo he sostenido entre otros in re “A.,

G.N.c.C.S.. S.. 96.232 del 4/12/08 de esta Sala, el dispositivo legal cuestionado en su constitucionalidad se aparta de las previsiones del Convenio N.. 95 de la OIT.

En efecto, el convenio 95 de la OIT es un tratado de acuerdo al art. 5º del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, que dispone que este ordenamiento se aplica “a todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una organización internacional y a todo tratado adoptado en el ámbito de una organización internacional” y por tanto, conforme el art. 27 del mentado Convenio de Viena, no se le puede oponer ninguna norma de derecho interno, dejando a salvo -claro está- el principio de primacía de la Constitución.

El art. 1º del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre la protección del salario de 1949 (Nº 95), ratificado por la República Argentina el 24 de septiembre de 1956, establece: “A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador E.. N.. 12.384/09 1

Poder Judicial de la Nación en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

Al respecto, señala R.M. que “aparece en esta definición (la del art. 1º del convenio precitado) una importante similitud con la del artículo 103 de la LCT, pero a su respecto no puede decirse que una ley puede modificar otra ley dada la posición de superioridad normativa que posee el convenio.

De acuerdo con esto debería reputarse inconstitucional y por lo tanto no válido cualquier dispositivo que, apartándose de la noción amplia que allí se establece,

califica como no remuneratorio una ganancia, bajo cualquier denominación o método de cálculo, que se paga en efectivo, fijada por la legislación nacional debida por un empleador a un trabajador a través de un contrato de trabajo, escrito o verbal, que se corresponde con el trabajo efectuado o que deba efectuar o por servicios prestados o que deba prestar….” (conf. R.M., J., “Cuestiones sobre remuneración y prestaciones no salariales”, Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-

Culzoni, 2004-2, págs. 40 y ss).

En cuanto al alcance de las previsiones del Convenio N.. 95

sobre normas tutelares del salario, estimo conveniente precisar que, tal como lo puntualizó el Dr. O.Z. al votar in re “S.S.M. c/ Segar Seguridad S.R.L.

s/ despido” (CNAT, S.V., S.D. 69.764 del 29-06-07) el Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT al analizar el caso venezolano sostuvo que se “la acumulación de decisiones encaminadas a no reconocer el carácter salarial de los subsidios concedidos en virtud de las leyes y reglamentos …

tiene como consecuencia la disminución del importe de las cantidades protegidas en concepto de salario en proporciones tales que deforma el concepto mismo de salario…" (conf. Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Venezuela del Convenio sobre la protección del salario, 1949 -núm. 95- y del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo,

1982 -núm. 158-, por lo que no comparto el criterio que entiende que las previsiones del mencionado convenio posibilitan asignarle carácter no salarial a algún concepto encuadrable en aquella definición (ver en ese sentido L.I.L.P. c/

Solvens Promociones y Marketing SRL y otros s/ despido" - CNAT - SALA IV,

28/9/06) puesto que el salario, por ser tal, goza de especial tutela, incluso a nivel internacional y la desactivación de la protección por vía reglamentaria a nivel nacional, vulnera tales garantías.

En este mismo sentido se expidieron entre otros: B.F., M., (“Vales alimentarios: de...