Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, 17 de Septiembre de 2009, expediente 23.358/1997

• Fecha de Resolución: 17 de Septiembre de 2009

PODER JUDICIAL DE LA NACION

En Buenos Aires, a los 17 días del mes de septiembre de dos mil nueve, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal,

con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "GUSTAVO A.

GARCIA Y CIA. SOC. DE BOLSA, MILDESA SERVICIOS

BURSATILES S.A. SOC. DE BOLSA, INVESCAPITAL SOC. DE

BOLSA S.A., RIO VALORES SOC. DE BOLSA S.A. S/

INVESTIGACIÓN OPERATIVA" registro n° 23358/1997, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden,

D.: D., V., H..

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Juan J.

Dieuzeide dice:

1. - Que corresponde conocer el recurso de apelación interpuesto y fundado en fs. 826/840 por G.A.G. y Cia. S.A. Sociedad de Bolsa, contra la resolución dictada por el directorio del Mercado de Valores de Buenos Aires S.A. el 26.3.97

   (fs. 781/787) por la que revocó la inscripción en el registro de Sociedades de Bolsa y la autorización para operar a "Gustavo A.

   García y Cia. S.A. Sociedad de Bolsa" por transgresiones al art. 4 inc.

   e, f y o ap. 1.a, 1.b, 1.c, 1.d, 1.f y 1.g apartado 2.c y 2.d apartado 3 del Reglamento Operativo del Mercado de Valores de Buenos Aires S.A.

   1. Que la resolución apelada -como bien señala la señora fiscal general en el dictamen precedente- aplicó la sanción a la apelante por dos hechos claramente diferenciables:

   I) La infracción al art. 4to. inc. e del Reglamento Operativo -por lo cual fue instruído originariamente el sumario por decisión del 6.12.95 (fs. 61)- que consistió en haber sido ficticias las operaciones de compraventa de los títulos Binc 3 el 6.7.95 que se habrían realizado por su intermedio sucesivamente entre C.M. y R.C., con la única finalidad de fijar un precio de referencia necesario para posibilitar las transacciones realizadas minutos después en el segmento de negociación continua. Este hecho se tuvo por acreditado mediante prueba de presunciones que revelan la inexistencia de las acciones supuestamente negociadas y el conocimiento de tal circunstancia por parte del agente de bolsa -tal como reconoció en fs. 253- así como por las declaraciones testimoniales de los citados M. y C.. II)

   La otra infracción, que incluye la transgresión al art. 4 inc. e, f y o ap.

1. a, 1.b, 1.c, 1.d, 1.f y 1.g apartado 2.c y 2.d apartado 3 -por la cual fue ampliado el sumario por decisión del 13.3.96-, consiste en que la apelante pagó al Banco Tierra del Fuego por la compra de los títulos Binc 3, un precio sustancialmente menor al que estaban ofreciendo los compradores del título perjudicando los intereses de su comitente,

   pese a que tenía conocimiento de oferentes de mejor precio. Tuvo por acreditada esta circunstancia por los parámetros que pudo tener en cuenta el agente para determinar un precio razonable, así como por la imposibilidad material para realizar todas las consultas y análisis que dice haber efectuado.

   2. En su escrito recursivo de fs. 826/840 la apelante formuló

      varios agravios:

      I) En primer lugar ciertas apreciaciones previas vinculadas con el uso del lenguaje en la resolución del directorio impugnada, que considera que tiene la intención de descargar la responsabilidad de aquel órgano ante la Comisión Nacional de Valores, por lo cual los integrantes de dicho órgano debieron haberse excusado de dictar la resolución. Asimismo criticó la falta de tratamiento de la excepción de cosa juzgada que opuso oportunamente con sustento en que la ampliación del sumario inicial -limitado a los aspectos relativos a la denominada rueda tradicional- no contemplaba la cuestión vinculada al precio de las operaciones de los Binc 3 en el mercado continuo, y que estas últimas fueron expresamente excluídas del sumario por resolución del directorio de fecha 6.11.95 con remisión al dictamen de la asesoría jurídica.

      II) En segundo lugar formuló sus agravios específicos. Por razones que surgen de lo expuesto "infra" sub. 1.c el resumen de aquellos lo limitaré a los que conciernen a las operaciones realizadas en la rueda abierta (particularmente punto 3.2 de la expresión de agravios además de las críticas generales en la valoración de la prueba que expuso anteriormente). Expuso diversos argumentos para demostrar que en el dictamen que precede a la resolución se realizó

      una tergiversación de la declaración testimonial de R.C., quien explicó claramente a su juicio las modalidades de la operación y donde no hay oposición con su descargo. Explicó que no pudo anotar la primera compraventa de títulos con el Banco Tierra del Fuego en el mercado de negociación continua por expresa disposición de un funcionario del M. -J.J.M.- cuya declaración transcribe, y que le indicó que era reglamentariamente necesario efectuar una operación en la rueda tradicional para luego anotar operaciones del mercado contínuo. Según la apelante, esta declaración testimonial muestra que ya había cerrado un precio con el banco y que no inventó

      una operación en la rueda tradicional para marcar un precio al que después comprarle, sino que solo por cuestiones reglamentarias debió

      efectuarse la operación en la rueda tradicional para poder anotar bursátilmente la compra al banco. Sostuvo que las operaciones en la rueda tradicional entre Raíz Montero y C. no fueron ficticias, tal como surge de la propia declaración de Mandile y de otros funcionarios, la de M. prestada ante la C.N.

      5. y la de O.

      González quien testimonió el "llamado a plaza" y la oferta a viva voz de las acciones formulada en el recinto. Finalmente, destacó que su conducta como agente de bolsa fue ejemplar y que ninguno de los que contrataron con él, formuló queja o reclamo de ninguna especie.

   3. Por resolución de fs. 1026/1032 dictada el 19.2.1999 esta sala -en anterior integración- dispuso diferir toda resolución sobre el fondo de la cuestión hasta que fuera dictada sentencia definitiva en la causa penal "Comisión Nacional de Valores s/ denuncia presunta defraudación". Las copias certificadas fueron agregadas en fs.

      1184/1246 el 22.10.07 y en fs. 1253/1258 dictaminó la señora fiscal general, quien propició confirmar la sanción aplicada por el Mercado de Valores de Buenos Aires, reingresando la causa al acuerdo por resolución dictada en fs. 1259 el 8.4.08.

2. - Los elementos de prueba del proceso que considero relevantes para decidir la cuestión son los siguientes:

   1. Según el informe de auditoría del Merval agregado en fs.

      1/2 se realizaron dos operaciones en rueda por intermedio de la sociedad de bolsa apelante, con 6.520 títulos Binc 3 el 6.7 a las 12.47

      la primera -C.A. M. vende en descubierto a R.C.- y a las 12.52 la segunda -L. Raíz Coelho vende a M.-. El vendedor originario no tenía tales títulos en custodia y la sociedad de bolsa no informó la venta en descubierto.

   2. En fs. 18 fue agregado el informe de la sociedad de bolsa que señala que "se realizaron las operaciones" por indicación del Sr.

      M. puesto que no se podían realizar operaciones en el mercado continuo sin antes hacerlas en rueda tradicional. Agregó una planilla que coincide con el cuadro provisorio de operaciones del Merval agregado en fs. 17 y mencionado precedentemente.

   3. En fs. 31/32 prestó declaración J.J.M., a cargo de la rueda de operaciones del Merval. Relató que se llamó a plaza a las 12.45 ofertándose el título a la compra y a la venta por parte del agente sin oferta de otros operadores (1ra. resp.) El llamado a plaza tenía por objeto anotar un precio base para su posterior negociación en rueda continua (2da. resp.). Ese precio base fue el precio promedio de las operaciones que luego se cargaron en la mencionada rueda continua (3ra. resp.). Y finalmente que la operación de las 12.52 no se realizó durante el llamado a plaza (7ma. resp.).

   4. En fs. 33/34 prestó declaración E.G., gerente de monitoreo del Merval. Mencionó que le llamó la atención la diferencia de volumen entre la operación de piso y la de contínuo de los mismos títulos, y que entiende que la intención del agente de bolsa era operar en rueda continua (2da. resp.).

   5. En fs. 35/37 presentó un nuevo informe la apelante G.A.G. y Cia. S.A. sociedad de bolsa. Señaló que el comitente Banco de Tierra del Fuego le encomendó la venta de títulos públicos BINC 3 y que se interesó en comprarlos el comitente R.C. mediante operación en mercado contínuo, pero que previamente se le indicó que debían efectuar una transacción en rueda tradicional (punto b). "en tal sentido y con una orden de un comitente nuestro ofrecemos en el recinto, para lo cual se formó plaza y se voceó

      el precio, una cantidad de BINC 3. El informe de auditoría dice que esa operación fue en descubierto. Sin embargo, al momento de realizarla nosotros desconocíamos tal circunstancia pues la emisión total de BINC 3 era mayor a la que el Banco de Tierra del Fuego vendía, por lo que podía suponerse su tenencia por el vendedor.

      Advertido de la circunstancia el comprador, que resultó el propio R.C. vende con un mínimo margen -también en rueda- permitiendo la liquidación inmediata de las operaciones, de modo tal que todas las operaciones realizadas ese día pudieron liquidarse conforme a los reglamentos entonces vigentes" (punto c). Insiste en que "Nuestra empresa ofreció en rueda títulos BINC 3 el día 6 de julio, formándose plaza especial y voceándose -a viva voz como es costumbre- los títulos. Ante la inexistencia de demandantes otro comitente de nuestra empresa los adquirió por la modalidad de aplicación" (punto f).

   6. En fs. 56 está agregado otro informe de la auditoría interna del Merval: Observa que la explicación brindada no exime a la sociedad de haber informado la venta en descubierto por cuenta del comitente M., ya que la sociedad sabía que éste no tenía esos títulos en custodia en la C.V.S.A., y que resulta...