Medidas cautelares en el proceso civil

• Autor: Angelina Ferreyra De De La Rúa/Manuel E. Rodríguez Juárez
• Páginas: 171-211

Capítulo XXVIII

MEDIDAS CAUTELARES

EN EL PROCESO CIVIL294

Sumario: 1. Criterios para la caracterización de las medidas cautelares: 1.1. Medida,

acción, proceso cautelar o resolución. Posibles criterios para su diferenciación. 1.2.

Objeto de las medidas cautelares. 1.3. Caracteres de las medidas cautelares. 1.4.

Requisitos de fundabilidad: 1.4.1. Verosimilitud del derecho. 1.4.2. Peligro en la demora.

1.4.3. Contracautela. 1.4 .4. Valoración de los tres requisitos analizados. 1.5. Clasificación

de las medidas cautelares: 1.5.1. Atendiendo a la materia sobre la cual se practican.

1.5.2. Atendiendo a la finalidad que persiguen. 1.5.3. Atendiendo a la forma en que están

regladas normativamente. 1.6. Caducidad de las medidas cautelares. 1.7. Medidas

autosatisfactivas y caducidad. 2. Regulación actual de las medidas cautelares sobre

bienes en el Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba y en el Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación: 2.1. Embargo preventivo: 2.1.1. Bienes susceptibles de embargo.

2.1.2. Bienes inembargables. 2.1.3. Prioridad del primer embargante. 2.2. Intervención

judicial. 2.3. Inhibición general de bienes. 2.4. Secuestro. 2.5. Anotación de litis. 2.6.

Prohibición de innovar y prohibición de contratar. 2.7. Medida cautelar genérica. 3.

Anticipación de tutela: 3.1. Los llamados procesos urgentes: 3.1.1. La tutela de urgencia

cautelar conservatoria. 3.1.2. La tutela de urgencia cautelar anticipatoria. 3.1.3. La

tutela satisfactiva anticipatoria no cautelar. 3.1.4. La tutela satisfactiva autónoma.

3.1.5. El proceso monitorio. 3.2. Distinción entre la “medida cautelar anticipatoria” de la

llamada “tutela satisfactiva autónoma” o “medida autosatisfactiva”. 3.3. Naturaleza

jurídica de la medida autosatisfactiva. 3.4. La realidad jurídica actual de las medidas

autosatisfactivas (análisis jurisprudencial): 3.4.1. Conflicto judicial por viaje de una

joven a Jerusalén. 3.4.2. Paralización de un viaje en la frontera por falta de autorización

de los padres de la menor para viajar a la República de Chile. 3.4.3. Petición de una

medida cautelar “innovativa” y otorgamiento por el tribunal de una “medida

autosatisfactiva” en virtud del principio iura novit curia.

1. CRITERIOS PARA LA CARACTERIZACIÓN DE L AS MEDIDAS CAUTELARES

1.1. Medida, acción, proceso cautelar o resolución. Posibles criterios para su

diferenciación

Las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia

que debe recaer en un proceso determinado para que la justicia no sea eludida haciéndola de

imposible cumplimiento. CARNELUTTI295 denomina cautelar “al proceso cuando, en vez de ser

autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso

(definitivo)”. Sin embargo este autor señala sólo un aspecto de la institución.

LOUTAYF RANEA296, con más precisión, expresa que la pretensión cautelar es aquélla en la

cual el “específico pronunciamiento jurisdiccional que se solicita, consiste en la declaración de

verosimilitud del derecho alegado por el actor y en el despacho de la medida precautoria que

asegure el eventual cumplimiento de la sentencia definitiva de mérito en el supuesto que ésta

reconozca definitivamente el derecho en cuestión”.

Las medidas cautelares pueden conceptualizarse como los arbitrios o resoluciones judiciales

que tienen como fin garantizar el resultado del proceso o anticipar, durante la sustanciación de

éste, la probable resolución que pueda dictarse al resolverse la cuestión principal297.

Tanto en la doctrina nacional como en la extranjera no existe un criterio uniforme en cuanto

a la denominación y a la naturaleza de las medidas cautelares. Los autores se refieren a ellas

como providencias cautelares, medidas precautorias, medidas provisionales, providencias

conservatorias, medidas urgentes, etcétera.

Los distintos ordenamientos procesales y sustanciales suelen apelar indistintamente a estas

denominaciones. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en el Capítulo III (art. 195),

se refiere a ellas como providencias cautelares; sin embargo, en los arts. 196 a 199 el mismo

ordenamiento las denomina medidas precautorias, en tanto en otras disposiciones normativas

(arts. 202 y 203, entre otros), las individualiza como medidas cautelares. Nuestro Código

Procesal (ley 8465), por su parte, dedica el Título V, Capítulo VI, del Libro Primero, a partir del

art. 456, a las llamadas medidas cautelares.

La Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, aprobada por

ley 22.921, en su art. 1º establece que para los efectos de dicha convención las expresiones

“medidas cautelares” o, “medidas de seguridad” o “medidas de garantía”, se consideran

equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a

garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las

personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en

procesos de naturaleza civil, comercial, laboral y penales, en cuanto a la reparación civil.

También la doctrina ha estudiado este instituto desde un triple punto de vista298; esto es,

como acción, como sentencia o providencia, o como proceso. Desde esta perspectiva se podría

hablar de una acción cautelar, de una sentencia o providencia cautelar o de un proceso cautelar.

Por nuestra parte, no concebimos una identificación de este instituto con la acción o

pretensión de fondo deducida en el proceso, por lo que debemos excluir necesariamente el

concepto de acción cautelar.

También debe excluirse la denominación de sentencia o providencia cautelar, pues no nos da

la idea de su objeto ni de su resultado.

Más difícil nos resulta precisar si el instituto que analizamos es o no un proceso cautelar.

Parte de la doctrina nos habla de la existencia de un proceso cautelar, aunque estableciendo

su dependencia al proceso principal del cual es accesorio o sirviente. Nosotros pensamos que

desde ese punto de vista no puede hablarse de un proceso cautelar, por su carácter de sirviente

del proceso principal, ya que si bien las medidas cautelares tienen un objeto propio (asegurar el

resultado del proceso principal), no se agotan con dicho objeto sino que son accesorias y están

sujetas a caducidad.

Actualmente se advierte la existencia de un proceso autónomo en las denominadas medidas

autosatisfactivas que, a nuestro modo de ver, aparecen como independientes; es decir, aquellas

medidas que tienen un objeto propio y que el proceso se agota con dicho objeto. No son

sirvientes ni dependientes de ningún proceso principal, porque el único proceso que se intenta

es el que emana de la misma pretensión. Con ellas se busca una solución urgente que dé una

respuesta adecuada a situaciones que reclaman una rápida e inmediata intervención del

órgano judicial. Desde este punto de vista podría decirse que asistimos a la presencia de un

verdadero proceso autónomo, pero que, fundamentalmente, además de ser autónomo es, desde

nuestro punto de vista,“no cautelar”.

Más allá de las disquisiciones terminológicas, y de si se trata o no de un verdadero proceso,

coincidimos con NOVELLINO299 en el sentido de que la denominación utilizada de medidas

cautelares impuesta por J. Ramiro PODETTI en su Tratado de las medidas cautelares, es la que

mejor nos da la idea del objeto y su resultado.

Otro punto álgido en doctrina e íntimamente relacionado con lo señalado, es establecer si

este instituto goza de autonomía. Parte de la doctrina entiende que estas medidas no

constituyen verdaderos procesos autónomos, sino que son accesorias de un proceso principal300.

Otros sostienen su autonomía por su peculiar estructura, grado de conocimiento diferenciado y

particular, y por la provisionalidad de sus resoluciones301.

Sostenemos por nuestra parte la autonomía de las medidas cautelares, más allá de que si

constituye o no un “proceso”, pues como instituto se le reconoce objeto, fundamentos y

caracteres propios. En efecto, la pretensión cautelar es diferente de la pretensión o petición que

se realiza en el proceso, y tiene naturaleza, caracteres y requisitos propios, sin que lo dicho

signifique que estas medidas no deban reputarse como instrumentales o accesorias, en el

sentido de que se encuentran al servicio de una pretensión de fondo principal que puede existir

como una verdadera pretensión, o bien como una simple petición procesal (pues sabemos que

las cautelares pueden solicitarse tanto en procesos contenciosos como en actos de jurisdicción

voluntarios).

Por tanto reiteramos nuestra posición en el sentido de que la pretensión cautelar es

autónoma por su naturaleza específica, por sus fundamentos propios, porque su objeto es

diferente a la pretensión o petición de fondo principal, y además, porque tiene caracteres

distintivos que le son propios, porque sus presupuestos de admisibilidad son diferentes, y

porque la causa que le da origen no requiere la demostración de la existencia de un derecho

cierto, sino la comprobación de una mera verosimilitud o apariencia de buen derecho.

1.2. Objeto de las medidas cautelares

Antes de analizar el objeto de las medidas cautelares es necesario hacer una distinción

entre lo que la doctrina entiende por medidas cautelares de carácter asegurativas y de carácter

satisfactivo o anticipatorio302.

Durante el lapso que transcurre desde la iniciación de un proceso hasta el pronunciamiento

de la decisión final puede sobrevenir cualquier circunstancia que imposibilite o dificulte la

ejecución o torne inoperante los efectos de la resolución definitiva. Por ejemplo, ello ocurriría si

desaparecieran los bienes del deudor o disminuyera su responsabilidad patrimonial o se

alterara el estado de hecho al tiempo de interponerse la demanda o se produjera un daño

irreparable a la integridad física o moral de las personas. A proteger estos riesgos se dirigen las

medidas cautelares denominadas “asegurativas”, cuya finalidad se reduce a garantizar la

eficacia práctica de la resolución definitiva. Encontramos entre ellas al embargo preventivo, el

secuestro, la inhibición general de bienes, la intervención judicial, etcétera.

Pero además de la finalidad asegurativa de las medidas cautelares, encontramos aquellas

que tienen un carácter “satisfactivo”, mediante las cuales no se procura garantizar el resultado

del proceso principal, sino lograr durante o antes de la sustanciación del proceso, una

anticipación de la probable resolución a dictarse en él, como sucede, por ejemplo, con la fijación

de cuota alimentaria provisoria durante el proceso alimentario o la exclusión del marido del

hogar conyugal. En este supuesto lo que se procura es evitar el perjuicio que puede significar

retardar la pretensión invocada por el solicitante de la medida cautelar hasta el momento en

que se dicte la sentencia definitiva.

Realizadas estas precisiones podemos decir que el objeto de las medidas cautelares

denominadas asegurativas es resguardar el resultado de un proceso declarativo o ejecutivo a

fin de que éste no se torne de imposible cumplimiento durante el tiempo que transcurre entre

demanda y sentencia303. De allí que son preventivas; es decir, al ser dictadas no se juzga sobre

el derecho que le asiste a quien la solicita. Mientras que el objeto de las medidas cautelares de

carácter satisfactivo o anticipatorio, como hemos manifestado, es anticipar antes o durante la

sustanciación del proceso, la probable resolución a dictarse en éste.

La finalidad de estas medidas es evitar que se tornen ilusorios los derechos de quienes las

solicitan atento a que durante el tiempo que transcurre entre quien inicia una demanda y se

dicta resolución definitiva se puede producir la insolvencia o desapoderamiento de los bienes de

quien resulte en definitiva condenado con sentencia firme, y por lo tanto frustrarse el derecho

de la parte a cuyo favor se dictó el pronunciamiento.