Medidas cautelares en el proceso administrativo

• Autor: Montezanti, Néstor L.

Montezanti, Medidas cautelares en el proceso administrativo

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Medidas cautelares en el proceso administrativo

Por Néstor L. Montezanti

El derecho es la mejor escuela de la imaginación. Giraudoux

1. Introducción

Puede predicarse sin hipérbole que las medidas cautelares constituyen la clave de bóveda de la Administración de justicia.

Porque la justicia no es tal si no es oportuna, eficaz (lo cual implica, a despecho de la sin duda atinada invectiva de Hamlet[1], rápida y efectiva).

En este sentido y sólo en este sentido discrepamos con lo sostenido por García de Enterría[2] cuando asigna un papel tan fundamental al precepto del art. 19-4 de la Grundgesetz[3], ahora seguido por el art. 24-I de la Const. española de 1978[4]. Simplemente, la justicia que no es eficaz, no es justicia; y este apotegma no necesita ser proclamado.

Convenimos en emplear la palabra justicia en sentido institucional, como la resolución orgánica pacífica de conflictos por aplicación del derecho y de la equidad, por terceros imparciales y con carácter definitivo.

Tiene razón, sin embargo, el prestigioso autor español, al enfatizar la importancia histórica de este precepto: las decisiones políticas requieren, sobre todo en nuestros tiempos, de proclamaciones jurídicas, aunque éstas expresen obviedades. No por olvidado, el énfasis es un instrumento "altígrado" de la política.

* Realizado sobre la base del artículo publicado en Cassagne, Juan C. (dir.), Derecho procesal administrativo, Bs. As., Hammurabi, 2004. Bibliografía recomendada.

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Fue por esto que, integrando la Convención Reformadora de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en 1994, y concretamente su Comisión de Nuevos Derechos, suscribí y voté el actual precepto de su art. 15, que dice: "La provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial. Las causas deberán decidirse en tiempo razonable. El retardo en dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constituyen falta grave".

Texto más contundente y preciso, aunque por cierto en diversa circunstancia, que el del art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) al establecer que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal[5] o de cualquier otro carácter.

Siendo todo lo que antecede incontrovertiblemente cierto, no lo es menos que el Estado no despótico se caracteriza, necesariamente, por la separación de las funciones del poder. Separación que, cuanto más neta, mejor. No sólo es nefasta la atribución exagerada de prerrogativas al órgano ejecutivo, sino que no lo es menos su conferimiento a los de los otros poderes. Dice Montesquieu, al respecto, "recíprocamente el Poder Legislativo no tiene que disponer de la facultad de contener al Poder Ejecutivo, pues es inútil limitar la ejecución, que tiene sus límites por naturaleza; y además, el Poder Ejecutivo actúa siempre sobre cosas momentáneas. Era éste el defecto del poder de los tribunos de Roma, pues no sólo ponía impedimentos a la legislación, sino también a la ejecución, lo cual ocasionaba graves perjuicios"l[6].

Apunta al respecto Benoist que "el juez no se limita ya a exigir poder desempe-ñarse con absoluta independencia en su función, lo que es legítimo, sino que pretende ser la encarnación de un poder supremo, sin que nadie se interrogue sobre los fundamentos de esta soberanía absoluta ni se pregunte quién controlará el poder de los jueces, es decir quién custodiará a los custodios. Y más aún: cuando el mismo juez haya violado la ley, por error o parcialidad, ¿quién garantizará la protección del justiciable?"[7]

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De modo que el problema de las medidas cautelares en la órbita de la justicia administrativa refiere directamente a la perpetua e inderogable tensión entre libertad y autoridad, tensión que es esencial para la salud de los cuerpos políticos[8].

Por otra parte, el poder, bien que esencialmente condicionado de malevolencia, tiene también un permanente e inderogable aspecto bienhechor[9]. En este sentido, no debe descartarse que la propia Administración sea capaz de enmendar ella misma sus errores. A los franceses no les fue tan mal[10] ¿Y acaso el judicial no es un poderl?

2. Actos y resoluciones administrativas

Es por esto por considerar que las medidas cautelares no son incompatibles con la actividad de la propia Administración que corresponde ocuparse en primer lugar de ellas en el ámbito del proceso administrativo.

Al emplear esta terminología tomamos partido por quienes consideran la existencia de tal proceso, negándose a identificarlo con el procedimiento, por ser cosas materialmente distintas[11]. Existe un proceso administrativo que cuenta por cierto con un procedimiento que lo encauza, y un proceso judicial administrativo (al que se suele denominar, impropiamente, "contenciosoadministrativo"[12]) que culmina el iter impuesto por nuestra Constitución positiva[13]. De todos modos, peccata minora ya que, más allá de la castidad de las palabras, todos quieren decir y quieren, a secas lo mismo.

En el orden nacional, la ley 19.549 nacional de procedimientos administrativos reformada por las leyes 21.686 y 25.344, disciplina sustancialmente el régimen en su art. 12, que dice: "El acto administrativo goza de presunción de legitimidad: su fuerza ejecutoria faculta a la Administración a ponerlo en práctica por sus propios medios a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervención judicial e impide que los recursos que interpongan los administrados suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario.

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Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a pedido de parte y por resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta".

La ley 7647 de procedimiento administrativo de la provincia de Buenos Aires en su art. 110 establece: "Los actos administrativos tienen la eficacia obligatoria propia de su ejecutividad y acuerdan la posibilidad de una acción directa coactiva como medio de asegurar su cumplimiento. Producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.

La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior".

El inc. 2° del art. 98, por su parte, preceptúa que la interposición del recurso tiene por efecto facultar a la Administración a suspender la ejecución del acto impugnado cuando el interés público lo aconseje o la petición del interesado invoque fundadamente perjuicio irreparable.

Debe apuntarse, en favor de la ley bonaerense, una mayor perfección terminológica[14] y, en contra, una ubicación defectuosa del régimen de la suspensión, incluido en el capítulo "De los recursos", lo cual podría llevar a la conclusión fácil de que solamente ante ellos puede la Administración suspender. Sin embargo, la doctrina coincide en que esa ubicación no es óbice para predicar la facultad que tiene de obrar de oficio, aun en defecto de recurso[15], posición con la que coincidimos.

Ello, porque el principio de autocontrol de la Administración lo determina, más allá de una norma positiva expresa.

La ley nacional, que distingue entre actos nulos y anulables, admite la posibilidad de suspender a ambos y también a los baldados de nulidad manifiesta.

Alguna doctrina, con base en el aislado caso "Pustelnik"[16], predica que esta categoría reviste una cierta autonomía (ya que también incluye a los actos anula-

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bles, los que tratamos infra), sobre la base de que carecería de presunción de validez[17]. No estamos de acuerdo. En primer lugar, porque es insostenible que tal previ-

sión no hubiera sido adoptada de modo categórico por la propia ley.

En segundo lugar, porque, de todas maneras, el acto es válido y, en su caso, eficaz, hasta que un análisis posterior administrativo o judicial determine (por corto que sea el iter recorrido) esa tamaña invalidez.

Es así que, como concluye Hutchinson, resulta equivocada la posición de los que sostienen que las nulidades manifiestas sufren en derecho administrativo la limitación del principio que rige acerca de la presunción de legitimidad. Esto sólo significa que se presume válido el acto mientras no se alegue o constate su nulidad. Nada más[18].

El art. 17 de la ley nacional consagra la potestad de revocar los actos nulos, salvo que ellos hubiesen generado derechos subjetivos en vías de cumplimiento, en cuyo caso es menester acudir a la vía judicial, en estos términos: "El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo, sólo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad".

Esta es la institución de la llamada "acción de lesividad"[19], sumamente controvertida en doctrina[20].

La ley de procedimientos...