Medidas cautelares contra el Estado. Ley 26.854

• Autor: Romina Guadagnoli
• Cargo: Abogada (UNLZ), Colegio de Abogados de San Nicolás (Pcia. de Bs. As.)

1. INTRODUCCIÓN.-

   Se intenta abordar la nueva Ley N° 26.854 de Medidas Cautelares dictadas en procesos en los que el Estado Nacional o sus entes descentralizados sean parte, desde los fundamentos de la misma, pasando por hasta las críticas cursadas por los distintos organismos de la colegiación en cuanto a su inconstitucionalidad, hasta las últimas decisiones judiciales que confirman la inconstitucionalidad de la norma.-

   Es necesario aclarar que no se intenta en este trabajo plantear postura política alguna, sino simplemente analizar académica y jurídicamente dicha ley.-

2. ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES.-

   1)Conceptualización:

   PALACIO nos enseña que el proceso cautelar “es aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva”.-

   La sustanciación de todo proceso judicial demanda un tiempo considerable, y son varias las etapas procesales que se deben recorrer hasta alcanzar una sentencia definitiva.

   En este escenario surge una actividad preventiva que, por medio de una resolución temprana en el mismo proceso, asegura en forma provisoria que el transcurso de tiempo que demanda la labor jurisdiccional no perjudique o agrave el menoscabo sufrido al derecho que le asiste a la parte, situación que de no resguardarse podría provocar que la sentencia que luego se dicte resulte ineficaz.- (1) (2)

   2)Fundamentos:

   Las medidas cautelares persiguen como fundamento el principio de la tutela judicial efectiva, con rango constitucional, debido a la incorporación a nuestra carta magna del tratado de derechos humanos conocido como el Pacto de San José de Costa Rica. (1)

   3) Características:

   - Accesorias o instrumentales: Las medidas cautelares no tienen un fin en sí mismo, se hallan ordenadas a asegurar la eficacia de una sentencia posterior.-

   - Provisionales: Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su momento para su dictado.-

   - Son inaudita parte: En principio, el juez dicta las medidas cautelares valorando los hechos y el derecho que presenta el peticionante, sin intervención de la otra parte o terceros que puedan llegar a verse afectados por el otorgamiento de tal medida, difiriéndose la sustanciación con el afectado de las mismas para el momento en que la misma se encuentre producida. Se prescinde de dicha intervención previa pues de lo contrario podría frustrarse la finalidad del instituto cautelar, esto es, preservar en forma urgente el derecho de la parte.

   - Fungibles: Como una consecuencia directa de su provisionalidad, las medidas cautelares pueden sustituirse entre sí, toda vez que no debe causarse perjuicios innecesarios a la parte afectada por la traba de una medida cautelar determinada. (1)

   3) Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares:

   Para que proceda el dictado de una medida cautelar la parte peticionante deberá cumplir con tres presupuestos en los que no se profundizará en el presente trabajo por considerar que el alcance y significado de los mismos son conocidos por todos, por lo cual serán tan solo mencionados: 1) Verosimilitud en el derecho, 2) Peligro en la demora, y; 3) Contracautela.-

3. SOBRE LA LEY DE MEDIDAS CAUTELARES CONTRA EL ESTADO NACIONAL.-

   1)Motivación del Proyecto de Ley:

   Dentro de la motivación del proyecto de ley, hoy ley vigente, que el Poder Ejecutivo eleva al Honorable Congreso de la Nación, en fecha 8 de abril de 2013, junto con el resto de los proyectos del paquete de normas denominado “Democratización de la Justicia” se destaca que la existencia de un vacío legal que regule el trámite en los juicios contra el Estado Nacional dio lugar a la aplicación analógica a estos procesos de las normas procesales civiles y comerciales nacionales, y por ende a las disposiciones del Código de rito sobre las medidas cautelares, y ello ha llevado, de acuerdo a lo que se expresa en dicho en documento referido a que se ignore la preeminente nota de interés público que gobierna toda actividad estatal.

   Seguidamente se expresa en el texto referido que “En ese entendimiento, el dinámico y variable equilibrio entre las prerrogativas estatales y las garantías de los particulares –según los principios y valores que sustentan el Estado constitucional social de derecho vigente en nuestro país- nos lleva a proponer un régimen especial de medidas precautorias contra el Estado, que le asegure previsibilidad procesal a quienes son parte en el proceso contencioso administrativo”

   Luego de ello el documento se ocupa de abordar y desarrollar los distintos aspectos del proyecto de ley que se eleva al Congreso.- (3)

   2)Sobre la Ley 26.854. Principales puntos-

   El proyecto de ley sobre medidas cautelares contra el Estado Nacional es finalmente transformado en ley en fecha 24 de abril de 2013, siendo promulgado en fecha 29 de abril de 2013, y recibiendo el número de Ley 26.854.-

   En este punto destacaremos algunos de los aspectos más importantes de dicha norma, en tanto modifican el régimen vigente de Medidas Cautelares establecido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.-

   El ámbito de aplicación de ley es definido en el artículo 1° de la misma de la siguiente manera “Las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por éstos, se rigen por las disposiciones de la presente ley.”

   El art. 2º impone al juez, al momento de resolver la medida cautelar solicitada, que se expida sobre su competencia. Asimismo, la providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental. En este caso, ordenada la medida, el juez deberá remitir inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente.-

   Las medidas cautelares solicitadas no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal.-

   Uno de los puntos centrales de la nueva ley, es la eliminación del régimen de tramitación “inaudita parte” (v. art. 198 del CPCCN) de las medidas cautelares al disponer que el Juez, una vez recibida la demanda cautelar y previo a resolverla, deberá requerirle a la autoridad pública demandada (Estado Nacional o sus entes descentralizados) que produzca un informe dentro del plazo de cinco días, que podrá ser de 3 días cuando la protección cautelar se solicitase en juicios sumarísimos y en los juicios de amparo, que dé cuenta del interés público comprometido por la medida solicitada.

   Además, en dicho informe, la demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y podrá acompañar documentación.

   Se crea entonces, a partir de ahora, un nuevo régimen especial que supone una suerte de “contestación de demanda de medida cautelar” previo a que la misma sea resuelta, que sólo podrá ser soslayado por el Juez de la causa cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran.

   En ese caso, el Juez o Tribunal interviniente podrá dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción.

   Solo las medidas cautelares promovidas contra actos u omisiones del Estado y/o de alguno de sus Entes descentralizados en donde se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental, podrán ser resueltas sin el informe previo de la demandada.

   La nueva ley le ordena al juez, en caso de otorgar una medida cautelar y bajo pena de nulidad, fijar un plazo razonable para su vigencia que no podrá ser mayor a los seis (6) meses, en el marco de un proceso ordinario y de...