Mediación y Ejecución de Pena

• Autor: Ricardo Angel Basilico.
• Cargo: Doctor en Ciencias Penales. Director de la Escuela de Abogacía de la Universidad John F. Kennedy. Profesor Titular del Departamento de Penalistica. Director del Instituto de Derecho Penal de la Universidad Nacional de la Patagonia (Sede Puerto Madryn). Funcionario Letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ex Becario Max Plank Institut

I - Introducción:

El presente de manera alguna pretende agotar el tema, surgiendo a partir de la permanente necesidad de reajustar la dinámica del Sistema Penal y dentro de este del Ministerio Público Fiscal, conforme el principio de flexibilidad que preside -entre otros- el funcionamiento del mismo, que permite efectuar adaptaciones periódicas tendientes a la resolución de conflictos,intentando incorporar métodos de resolución alternativas (Mediación, Conciliación-positiva), en materia penal, incluyendo, la etapa de ejecución de pena, específicamente en los supuestos del Art. 35 incisos c y f de la Ley 24.660.-

Partiendo el análisis con una visión integradora, es dable determinar si la aplicación de sistemas alternativos para la resolución de conflictos, en particular la mediación penal, se encuentran contenidos como presupuestos, al menos en forma genérica, en la Constitución Nacional.-

Al efecto del tratamiento de este primer examen, y luego de la reforma de 1994, y la incorporación de los Tratados Internacionales por el Art., 75 inc. 22, reconocidos por la Constitución Argentina, quedan definitivamente consagrados con la máxima protección del ordenamiento jurídico, estos mecanismos. Cabe citar el Art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en donde se establecen como “Garantías Judiciales”, y en el Art. 25 pto. 1 atinente a la “Protección Judicial”

Por su parte el Estado, en cumplimiento de sus funciones fundamentales, tiene el deber ineludible de administrar justicia conforme a los lineamientos establecidos en la Constitución, que incluyen como ley suprema a los Pactos Internacionales, y ofrecer a los individuos procedimientos idóneos para requerir y concretar la defensa de sus Derechos en el marco del proceso Penal.-

Superadas así las aparentes contradicciones dentro del sistema penal, aparecen legislaciones referentes a la mediación penal, ley 13.433 que estableció en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires el régimen de resolución alternativa de conflictos penales, Ley 4989 Mediación Penal Provincia de Chaco; Ley 5057 Provincia del CHUBUT, en relación con la ley 5478 de la misma Provincia -que instaura el nuevo procedimiento penal a partir del 31 de agosto de 2006- ; la política criminal establecida como uno de los fines del Estado, no puede basarse solo en la imposición de penas, sino en sistemas o mecanismos alternativos, que tengan a su frente el respeto por los Derechos Humanos.-

Así en la elaboración del o los programas, puede seguirse con las formulaciones habituales sobre prevención primaria, secundaria y terciaria a condición que se estudien los procesos de criminalización y las formas de victimización de los controles formales de la punición estatal (Ley, Policía, Justicia, ejecución penal), pero ello no obsta a que se arribe como bien lo afirmaNeuman a “medidas alternativas y sustitutivas de la prisión clásica, dentro de las que se deben implementar los modelos consensuales de justicia penal”, que atiendan fundamentalmente a la victima y a la humanización del derecho penal.-( Conf. Elías Neuman: “Mediación y Conciliación Penal”, pags. 9/10 Editorial DEPALMA, Buenos Aires,1997)

Por ello resulta deseable que se efectivicen sistemas alternativos de resolución de conflictos a fin de dar una respuesta equilibrada a los actos del proceso, que cumplan con el principio de bilateralidad y a su vez alivie el critico estado de la Justicia Penal Latinoamericana.-

Una de las alternativas posibles que deben tomarse en cuenta es sin duda la mediación penal, teniendo como base el Principio de Consenso como forma viable de resolver el conflicto penal y sus consecuencias jurídicas.-

El aumento progresivo de la delincuencia, la creación de nuevos tipos penales que responden a nuevos valores sociales dignos de amparo (medio ambiente, patrimonio histórico-artístico, derechos del consumidor, etc), la insuficiente dotación de medios personales y materiales a los órganos jurisdiccionales, provocan, ciertamente, la existencia de un abismo, casi insalvable, entre los hechos delictivos pendientes de resolución judicial y los que efectivamente eran conocidos y enjuiciados a través del proceso.-

Ante este preocupante panorama es necesario introducir diversas medidas dirigidas, cuando menos, a aliviar el critico estado en que se encuentra la justicia penal.

Sin pretender ser exhaustivo, dichas medidas son reconducibles a dos ámbitos diferenciados:

1. ) En el ámbito del Derecho Penal o sustantivo se produce la descriminalización y/o despenalización ( Conf. Ruiz Vadillo, E. “Revista Poder Judicial”), de aquellas infracciones de escasa entidad que suscitan un interés social mínimo (bagatelas), bien suprimiéndolas por completo de los códigos penales o rebajando las penas para ellas previstas, bien reconduciendo su sanción al campo civil o administrativos.-

2. ) En el ámbito del Derecho Procesal, las técnicas que tienden a acelerar el proceso marchan por tres vías: a) La consagración del sistema acusatorio , en el sentido de acentuar la publicidad y oralidad de todo el proceso y de sustituir la fase judicial instructoria por una fase de investigación, cuya dirección se atribuye al Ministerio Público Fiscal.

2. Potenciación del principio de oportunidad, que en sentido mas estricto, implica eximir al Ministerio Publico Fiscal de su deber de ejercitar la acción penal frente a todo hecho punible o, visto desde una óptica diferente, lo faculta para la no iniciación del proceso o para darle fin a uno comenzado pese a existir sospechas fundadas de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito.-

3. el tercero de los caminos consiste en la introducción de procedimientos abreviados, en los que la aceptación del acusado, ya respecto de la propuesta de sanción que el Fiscal eleva al Juez, ya respecto de los términos en que aquel formula la acusación, se erige como medio de evitación del proceso o de alguna de sus fases( Conf., Marien Aguilera Morales. Derecho Procesal Penal, pag. 23/24 Ed. Cedecs).-

II -Su aplicación actual en el proceso: la instrucción:

La necesidad de aportar soluciones ajustadas a derecho y a la cotidiana realidad aplicables a la resolución de causas en las que se ventilan delitos para los cuales el trámite habitual o convencional lejos de aportar soluciones en la mayoría de los casos tiene un efecto negativo sobre el conflicto, tales como lesiones leves, calificadas o no por el vínculo ( dependiente de instancia privada), incumplimiento de los deberes de asistencia familiar 13.944 (de acción privada) y el denominado impedimento u obstrucción del contacto de menores de edad con sus padres no convivientes Ley 24.270, (dependiente de instancia privada). Sin perjuicio de poder ampliar a casos de índole patrimonial de bajo monto, que afecten el bien jurídico propiedad y que sirva a dar respuesta a los actores del proceso respecto del conflicto penal suscitado.

En la inteligencia, de una necesaria revalorización de la victima, tantas veces olvidada dentro del proceso penal, considerando a este en consonancia con el derecho penal, no como compartimientos estancos, sino como integrantes de la política criminal de un Estado, no se advierte que haya impedimento legal para la incorporación del Instituto de la Mediación en el Sistema Penal.

Se nota en la actualidad una tendencia en los nuevos ordenamientos procesales y también en el ámbito de la política criminal de otorgamiento a la víctima de una mayor participación en el proceso penal, restituyéndole el papel que siempre debió tener, el de sujeto de derechos en el proceso penal.-

El respeto de los derechos de la victima , tiene su base en los nuevos Códigos de Procedimientos Penales latinoamericanos, en tres puntos básicos:

1. La activación de mecanismos de participación de la victima en lo referido a la actividad acusatoria, b) Ayuda técnica legal a la misma y c) Posibilidades de solución de los conflictos penales, teniendo en cuenta la voluntad de la persona damnificada por el delito.

Al ingresar en la problemática que encierra cada uno de los delitos mencionados y desde el ámbito del Juzgado de Instrucción y del Ministerio Público Fiscal, nos encontramos con que no existe alternativa para la interrupción del proceso penal que, teniendo como probabilidad de culminación una eventual sentencia condenatoria con la correspondiente coerción penal, no cumpliría jamás con la otra finalidad que resulta a nuestro criterio superior frente a los bienes jurídicos en juego, por ejemplo la de consolidar la unidad familiar.²

Ello resulta así ya que, durante la tramitación del proceso, este trae aparejado consecuencias inmediatas tales como la eventual represalia del denunciado hacia quien dentro de su seno familiar insta la acción, y mediatas, consistentes en la estigmatización del autor del hecho, el eventual egreso definitivo del núcleo de base de uno de sus componentes, la pérdida de...