Matrimonio

• Autor: Úrsula C. Basset
• Páginas: 211-227

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En cuanto a la regulación del matrimonio, existen innumerables novedades, sumadas al giro rotundo que ha implicado la controvertida incorporación de las parejas de personas del mismo sexo a la institución a través de la sanción de la ley 26.618 (2010). Para el derecho argentino, incorporar una revolución jurídica tras otra es algo naturalmente negativo. Conspira contra la posibilidad de inculturación de las normas jurídicas, contradice la máxima que pretende la armonía entre derecho y costumbres, genera desorientación e incertidumbre jurídica puesto que el derecho inestable y ajeno a las costumbres sociales no es conocido por el ciudadano quien en consecuencia no sabe qué expectativas tiene el legislador de su conducta.

a) Problemas derivados de la información pública en torno a los contenidos de la reforma

A ello se suma que los mensajes de comunicación social en torno a los segmentos más controvertidos de la reforma, han procurado obtener la aceptación social sobre la base de algunos eufemismos o presentaciones que no transmiten la verdadera esencia de los institutos introducidos. Todo lo cual conduce a que el “hombre común” crecientemente elabore una expectativa distorsionada respecto de los contenidos de la ley.

b) Problemas de estructura dentro del libro de matrimonio

Es necesario censurar que en este título aparezca la carencia de efectos de los esponsales (Art. 401 de la versión de que disponemos, recibida el 12.4.2012 por la Comisión de Reformas). Debe agradecerse que inalmente se hayan introducido –en una revisión posterior y gracias a una oportuna advertencia–, la carencia de efectos de los esponsales. Esta cuestión había sido omitida en las primeras versiones que circularon, comprometiendo gravemente el derecho reconocido en los Tratados internacionales que asegura la libertad de casarse.

Sin embargo, la introducción dentro del título de los principios es desafortunada. Los principios son de naturaleza generalísima. No parece bien introducir la regla de la carencia de efectos de los esponsales a futuro (cuestión eminentemente concreta), dentro de los principios generales.

c) Cuestiones de redacción (que implican cuestiones de fondo)

La supresión de la redundancia en los verbos del Art. 402, facilitaría la lectura. El segundo artículo de este título se reiere a la interpretación y aplicación de las normas, que no puede ser hecha

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“limitando, restringiendo, excluyendo o suprimiendo la igualdad de derechos” de las personas que integran un matrimonio.

La norma en sí misma es superlua y surge de la costumbre legislativa relativamente reciente de incorporar textos de naturaleza declarativa y abierta en el texto de la legislación de derecho privado. Se desvirtúa de esta forma la misión regulatoria del derecho privado, para convertir el Código Civil y las leyes en una reformulación de los textos contenidos en Tratados Internacionales o en la Constitución.

Esta solución no es meramente una cuestión de estilo. Al contrario, la introducción de normas abiertas en el derecho civil es de mala técnica legislativa pues genera tropiezos sin límites a la hora de aplicarla. Las normas declamativas deben reservarse a la Carta Magna. El derecho civil debe regular instituciones, no declamar principios.

d) Principio de libertad e igualdad

El libro se abre con un título sobre principios de libertad e igualdad.

Se plantea alguna duda respecto del concepto de igualdad al que se reiere el legislador. La ambivalencia surge precisamente por el tenor abierto de la norma. El principio de igualdad es de naturaleza constitucional, no hacía falta reiterarlo aquí. Aparece en tratados internacionales especíicamente referido al matrimonio o a los niños¹. El Código Civil no parece el lugar apropiado para su reiteración. En todo caso, hubiera sido preferible una opción por concretizar el contenido general de la igualdad presente en los Tratados Internacionales en enunciados más especíicos. Remitimos a lo dicho en la sección anterior.

Respecto del problema relativo al concepto de igualdad, la ambigüedad o incluso equivocidad deriva, decíamos, de la textura abierta de la norma. La igualdad es el componente formal del derecho. No obstante, esta igualdad se expresa tanto en un tratamiento igual de los iguales (prohibiendo la discriminación injusta), como estableciendo estatutos especiales favorables a un segmento social débil (como en el derecho de los consumidores).

Algunas tendencias en el derecho de familia, recepcionan con énfasis único la igualación abstracta sin advertir diferencias de hecho en las situaciones a igualar. Paradójicamente, los beneiciarios de la igualdad abstracta suelen ser los fuertes, y no los débiles, cuyas debilidades no son objeto de consideración puesto que integran el conjunto de cualidades concretas y fácticas que no son visibles por medio de la abstracción ideológica. En este sentido, extraen como consecuencia de la igualdad la equiparación de potestades de mujeres y varones, el apellido, la potestad de gestión y administración, etc.². En la misma línea, la igualación entre heterosexualismo y homosexualismo, o entre identidad femenina, masculina y transexualismo; todos ellos parten de categorías abstractas previas (preconceptos), sin que la ley distinga las peculiares divergentes que hay entre los fenómenos legislados. Al contrario, considerar las divergencias es considerado irrazonable y discriminatorio. En última instancia, considerar un concepto abstracto de igualdad puede reputar ventajas reales o aparentes a personas relativamente autónomas y capaces; en cambio, la igualdad abstracta genera menguas inevitables en sujetos jurídicos vulnerables. La ceguera autoimpuesta a las diferencias, implica invariablemente la imposibilidad de la corrección en favor de la cualidad peculiar que genera la diferencia.

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Otra manera de entender la igualdad es considerar a la par de la igualdad en abstracto, la igualdad en concreto. Esta segunda forma de igualdad supone un progreso en el derecho, que permite pasar de la igualdad abstracta válida para sujetos jurídicos fuertes, a la igualdad concreta que permite la protección del débil³o el status debole, en palabras de Guido Alpa⁴. Hay determinados grupos vulnerables a los que el derecho debe responder con una regulación protectoria. Es el caso notable-mente actual de las mujeres, los ancianos y los niños. El problema de la enunciación genérica sin elucidación concreta deja en ascuas sobre un aspecto urticante: la protección concreta del débil. Si se toma el concepto de igualdad como equiparación exclusivamente, así como ha predominado su hermenéutica en las últimas reformas legislativas, la protección del distinto quedará marginada.

Las mujeres, pese a todos los avances del siglo XX, siguen estando en situación de desigual-dad. Son las que emplean su cuerpo en el embarazo y por lo tanto se ven sustraídas de la fuerza laboral. Son las que espontáneamente, con más frecuencia, distraen tiempo de su profesión para amamantar y cuidar a los hijos. Son las que siguen realizando con enorme frecuencia las tareas domésticas en forma preferencial. En sí mismo, nada de ello es negativo. Al contrario, es conforme al bien común que las madres tengan la chance de criar a sus hijos. Está demostrado que la crianza del niño por su madre favorece en mucho su desarrollo psicológico. En consecuencia, es necesario posibilitar esta ausencia, asegurando a la mujer mecanismos a través de los cuales pueda obtener compensaciones personales y económicas por su inversión en la crianza de los hijos y el sostenimiento del hogar. La derogación del deber de cohabitación y del de idelidad (como propone el Código), no ayudan. La mujer, y sobre todo la mujer de más edad y la que tiene hijos pequeños, suelen estar ancladas al hogar. Permitir que el hombre vaya y venga, sin establecer ninguna herramienta sancionatoria para la mujer cuando es defraudada en su buena fe de invertir en el hogar familiar, es subvertir la protección del débil. El hecho de que no se contemple la especial constitución de la relación intersexual que se da entre varón y mujer, por eliminar toda referencia a la sexo femenino es, como se ha dicho en alguna intervención, borrar a la mujer del Código Civil con sus notas peculiarísimas. Consideramos que la protección de la mujer en las relaciones heterosexuales es un imperativo derivado la constitucionalización del derecho civil. Por otro lado, la reforma incorpora normas claramente lesivas de la dignidad de la mujer. La maternidad por alquiler de vientres supone una afrenta a la dignidad de la mujer, que se transforma en un objeto de mercado (aunque sea a título gratuito antes de la autorización judicial). En síntesis, que pese a que parecería que hay una tónica tendiente a proteger los derechos de las mujeres, el balance es que la aplicación de un concepto abstracto e incluso neutral de género (y en algunos casos, homonormativo), termina por liquidar una idea protectoria que parece esbozarse en materia asistencial.

Propiciamos además la incorporación del principio de protección del interés del niño en el acápite de disposiciones generales del Título, como una exigencia de la constitucionalización del derecho de familia⁵. Nos parece harto notable que se enuncie el principio de igualación y no el de protección de la niñez. Si se van a enunciar principios, no se entiende por qué el desequilibrio a favor de los derechos de los adultos.

Los niños no solo requieren estructuras de protección directas, sino también indirectas. El derecho tiene que ser paidocéntrico, porque los niños son el futuro de la humanidad (además del mandato

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constitucional que así nos obliga). Los niños tienen derecho a una familia. No se reiterará suicientemente la cita de Philippe Malaurie: “La aparente dulzura muelle de estas tendencias abiertas respec-to de la familia, tienen en realidad una dureza inlexible. La “libre competencia de las familias” es ...