Sentencia de CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE PARANÁ, 24 de Octubre de 2013, expediente FPA 082017961/2012

• Fecha de Resolución: 24 de Octubre de 2013
• Emisor: CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE PARANÁ

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE PARANÁ

FPA 82017961/2012/CA1 -raná, 24 de octubre de 2013.

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “MATHE, FRANCISO (AP.

‘MATHE, FRANCISCO S/, INF. LEY 23.737’) SOBRE TENENCIA SIMPLE”, EXPTE Nº FPA 82017961/2012/CA1, provenientes del Juzgado Federal N° 1 de Paraná, y; CONSIDERANDO:

I- Que, llegan estos actuados a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 27/29 por la defensa de F.M., contra la resolución obrante a fs. 24/25, en cuanto procesa al nombrado por el hecho por el cual fuera indagado, tenencia simple de estupefacientes (art. 14, 1ra. parte ley 23.737), en función de los arts. 306 y 308 del C.P.P.N. El recurso se concedió a fs. 30.

II- En esta instancia, se celebró la audiencia oral que prevé el art. 454 del C.P.P.N., de cuya realización da cuenta el acta de fs. 48 y vta., habiendo comparecido el Sr.

Fiscal General de Cámara, Dr. R.C.M.Á. y el Dr.

J.P.T. en defensa de F.M., quedando las presentes en estado de resolver.

III- a) Que, el Dr. Temón estima que la decisión recurrida es arbitraria, no se ajusta a las pruebas colectadas en autos y que no se ha acreditado acabadamente el ilícito imputado.

Relata los hechos de la causa y destaca que M. estaba solo, que tenía solamente 38 gr. de marihuana y que la conducta quedó expresamente reservada a la esfera de lo privado. Sostiene que el hecho debe subsumirse en el art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737 y que no puede ser criminalizado, de conformidad a la jurisprudencia del Máximo Tribunal.

Reitera la escasa cantidad de estupefacientes secuestrados, solicita el sobreseimiento de su defendido y hace reserva del caso federal.

2. A su turno, el Sr. Fiscal General refiere a los hechos de la causa y al auto recurrido. Alude a que se trataba de una escasa cantidad y que la cuestión se reduce a la calificación que se puede adoptar ya sea que se trate de una tenencia simple o para consumo personal.

   Destaca que el a-quo consideró que se trató de una tenencia simple, ya que lo secuestrado no denota la escasa cantidad prevista en la norma del art. 14 segundo párrafo.

   Analiza dicha norma y considera que debe mudarse la calificación jurídica fundado en que la sustancia secuestrada no supera los 40 gr., que el imputado aceptó ser un consumidor, que la pericia demostró la existencia de tóxicos en su orina, lo señalado en el informe médico y que se encontraba solo en su vehículo, es decir, que la conducta se desarrolló en un ámbito de intimidad.

   Concluye que debe modificarse la calificación jurídica al tipo previsto en el art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737, y que no debe ser criminalizada de acuerdo a la jurisprudencia de la C.S.J.N., destacando la doctrina del fallo “A.”. Solicita se modifique la subsunción jurídica del hecho imputado y se disponga la desvinculación del imputado.

   IV- Que, las actuaciones reconocen su inició el 1/11/11 cuando personal de Gendarmería Nacional, que se encontraba practicando un operativo de prevención en la Ruta Nacional N º12, km 501, detiene al vehículo marca Toyota, modelo Corola, dominio AAZ-111, conducido por F.M., siendo éste su único ocupante.

   En dicha oportunidad, el agente preventor advirtió

   que del rodado salía un fuerte olor a marihuana y, atento al estado de nerviosismo del nombrado, se procedió -de conformidad al art. 230 bis. del CPPN- a la inspección ocular. A raíz de ello, se constató debajo del asiento del conductor, una bolsa de plástico transparente que contenía marihuana, papel para armar cigarrillos y restos de colillas 2 Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE PARANÁ

   FPA 82017961/2012/CA1 incineradas, arrojando un peso total de 48 gr. –cfr. acta de procedimiento obrante a fs. 1 y vta. y prueba de campo de fs.

   2-.

   Que, luego de incorporarse una serie de medidas probatorias, el Sr. Juez a-quo indagó a F.M. imputándole el delito previsto por el art. 14, primer o segundo párrafo de la ley 23.737 –cfr. fs. 14 y vta-.

   Finalmente, decretó su procesamiento por tenencia simple de estupefacientes –art. 14, primera parte de la ley 23.737, al entender que “aun cuando la cantidad habida es significativa, principalmente en lo que hace a su equivalencia en dosis umbrales, no existe sospecha previa o el hallazgo concomitante de elementos que permitan asignar a dicha tenencia la finalidad de comercialización o vinculación concreta con el tráfico como noción comprensiva de toda forma de expandir o propagar la droga.” –fs. 24 vta./25-.

   V- Que, avocados al tratamiento de los agravios esbozados por la defensa recurrente, se advierte que la materialidad de la tenencia no se encuentra discutida en los presentes actuados, pues la defensa del imputado F.M., controvierte la calificación jurídica que dicho sustrato merece, solicitando sea modificada por la figura de tenencia para consumo personal –art. 14, segundo párrafo de la Ley 23.737- y que, para el caso de que el Tribunal estimara viable dicha modificación, se aplique la doctrina judicial sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “A.…”.

   Que, en tal sentido ha de recordarse que este Cuerpo tiene sentado reiteradamente que en los recursos deducidos contra el auto de procesamiento la cuestión concerniente a la calificación de la conducta, atento a su provisoriedad, resulta –en principio– ajena a este debate.

   Que, no obstante ello, esta Alzada –en diversas integraciones- ha admitido como excepción que, “cuando la calificación recurrida es más gravosa para quien resulta 3 sometido a proceso... ello constituye un motivo suficiente para abrir el tratamiento de la cuestión en esta instancia”

   (cfr. L.S.C.. 2005-II-175; entre otros). Asimismo, sobre este extremo se ha indicado que cabe exceptuar el principio general y dar tratamiento al agravio cuando la calificación jurídica propuesta alcance entidad suficiente para modificar la situación de privación de libertad en la que se encuentra el imputado (cfrse. L.S.Crim. 2012-II-790, 2013-I-0008, entre otros).

   Hemos sostenido que, “para ello, se atiende especialmente, a que... la cuestión es propia, en el caso, del llamado principio ‘iura novit curia’, dado que los hechos ... fueron comunicados siempre ... de un modo amplio, preservando su derecho de defensa, por lo que el progreso de la causa, permitirá, en su caso, que la intimación sea rectificada” (cfr. L.S.Crim. 2013-I-0431).

   Que sin perjuicio de lo expuesto, cabría excepcionar también aquel principio cuando el tratamiento de la calificación jurídica pueda traer como consecuencia directa la definitiva desvinculacion del imputado de los hechos que se le reprochan. Ello siempre que esa evaluacion sea posible de realizarse en esta Alzada sin la necesidad de incorporar nuevos elementos de valoración a los ya existentes, ni que ello implique un análisis propio de la instancia del debate o juicio.

   Ello importa entonces, en este caso, exceptuar el principio general y dar tratamiento a los agravios esgrimidos por la defensa.

   6. Sentado aquello, cabe destacar que la calificación propugnada por la defensa y el Sr. Fiscal General –art. 14, segundo párrafo de la ley 23.737- prevé una pena de un mes a dos años de prisión cuando, por la escasa cantidad de estupefacientes y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.

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      FPA 82017961/2012/CA1 En tal sentido, además de las circunstancias referidas al hallazgo del estupefaciente en poder del imputado M. reflejadas en el acta de procedimiento, cabe tener en consideración el informe médico del que surge que el mismo “no presenta índices médico-psicológicos de tener una conducta adicta al consumo de estupefacientes pero sí de ser un consumidor ocasional alimentadas por la personalidad de base que presenta, que lo convierte en un vulnerable ante situaciones de consumo de estupefacientes” -cfr. fs. 22 vta.-

      y el informe de Toxicología que concluye que en la orina del imputado se detectó la presencia de marihuana –cfr. fs. 19-; elementos estos que permitirían suponer que el imputado sería consumidor de estupefacientes.

      Sin embargo, la pericial química de fs. 7/9 ilustra que la sustancia estupefaciente secuestrada en el automóvil en que se conducía el imputado -38 gr. de marihuana- equivale a 357 dosis umbrales en total, atento a lo cual aparece como razonable dudar con respecto a si tal cantidad puede considerarse escasa tal cual lo requiere la norma antes citada, y por consiguiente con relación al destino de la misma.

      En este punto vale recordar, tal cual se ha sostenido reiteradamente, que “...debe considerarse como tipo básico la figura de tenencia simple y a las dos restantes como calificantes de la misma, esto es, a la figura que reprime el consumo personal como atenuada y al tipo que pena el comercio como agravado. Así, una tenencia que no puede...