Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 6 de Noviembre de 2009, expediente 8.539

• Fecha de Resolución: 6 de Noviembre de 2009

CAUSA Nro. 8539 - SALA IV

M.D.S., A.A. s/recurso de casación Cámara Nacional de Casación Penal MATÍAS SEBASTIÁN KALLIS

Secretario de Cámara REGISTRO NRO. 12.555 .4

AUTOS Y VISTOS:

la ciudad de Buenos Aires, a los 6 días del mes de noviembre del año dos mil nueve, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor A.M.D.O. como P. y los doctores G.M.H. y M.G.P. como Vocales, asistidos por el Secretario de Cámara M.S.K., a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 292/297 de la presente causa N.. 8539 del Registro de esta Sala, caratulada: AMARTÍNEZ DA SILVA, A.A. s/recurso de casación@; de la que RESULTA:

1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la ciudad de Formosa -provincia homónima-, mediante sentencia de fecha 14 de septiembre de 2007 -cuyos fundamentos fueron dados a conocer el 21 del mismo mes y año-,

   resolvió, en cuanto aquí interesa:

1. DESESTIMAR el planteo de nulidad formulado por la defensa de A.A.M. da Silva y

2. CONDENAR

   al nombrado, como partícipe primario, penalmente responsable, del delito de contrabando calificado de importación de estupefacientes destinados a su comercialización (Art. 866 -segunda parte, en función del art. 864 -inc. >a= -

   todos de la ley 22.415, modificada por ley 23.353-, en función del art. 45 del C.P.), a la pena de seis (6) años de prisión, inhabilitación especial por cinco (5)

   años para ejercer el comercio e inhabilitación absoluta por doble tiempo de la condena para desempeñarse como funcionario o empleado público (Art. 876 -incs.

   >e= y >h= de la ley 22.415 -modificada por ley 23.353-), con costas (Art. 29 -inc.

   3. - del C.P.; arts. 403, 531 y 532 del C.P.P.N.) (fs. 262/ 272).

2. Que, contra dicha resolución, el doctor A.D.C.,

   asistiendo al nombrado da S., interpuso recurso de casación a fs. 292/297, el que fue concedido a fs. 298/298 vta. y mantenido en esta instancia a fs. 314, sin adhesión del señor F. General ante esta Cámara, doctor P.N. (fs.

   315).

3. Que el recurrente encuadró sus agravios en las dos hipótesis −1−

   previstas por el art. 456 del C.P.P.N.

   En primer lugar planteó la nulidad del procedimiento llevado a cabo por el Personal de la UESPROJUD, que dio lugar a la detención de su defendido y al levantamiento de evidencias materiales, de contenido incriminatorio para aquél,

   por haber sido realizado sobre una propiedad privada (establecimiento ganadero) y sin orden de allanamiento emanada del juez competente.

   Al respecto, puntualizó que la diligencia se practicó en el Apiquete@,

   lugar que se usa para encerrar animales y que dista a 400 metros del casco, según lo manifestado por el testigo D.C.R., morador del referido establecimiento, quien, además, señaló haber sido convocado con posterioridad a la efectivización de la aprehensión y secuestros realizados.

   De ahí que, a su juicio, de adverso a lo sostenido por el Aa quo@, el lugar en cuestión está al amparo de la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio (art. 18). En ese orden de ideas, señaló que el art. 224 del C.P.P.N.,

   reglamentario de aquélla, se refiere al registro de un lugar, es decir, a A. propiedad o posesión de un inmueble@. Y que las circunstancias de excepción a las que alude el art. 227 -que deben ser interpretadas restrictivamente- no se acreditaron en el caso, más allá de que quienes desplegaron la diligencia Apretendi[eron] dejar[lo] entendido@ para A.@ su actuación.

   Concretamente, indicó que se quiso A.@ lo actuado, a partir de presuntos testimonios y quejas de gente de la zona, alusivos a supuestos movimientos sospechosos, cuya existencia el testigo R. dijo desconocer.

   En segundo lugar, planteó la arbitrariedad de la sentencia impugnada (C.P.P.N., arts. 123 y 404). Puntualmente, refirió que si no está probado en qué

   medida y orden han intervenido los sospechosos, no es posible afirmar la participación primaria de da Silva, aún cuando exista un indicio de oportunidad,

   con motivo de su aprehensión en el lugar. También, criticó el fallo porque le impide conocer los aspectos relevantes de la imputación y, con ello el ejercicio del derecho de defensa. Adujo que, por un lado, A. se endilga por un lugar no habilitado, y luego en la conclusión final se expresa el art. 866 del Código Aduanero@ y, por otro lado, que no se sabe quién consumó el Apresunto ingreso o −2−

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   Secretario de Cámara importación@.

   Destacó que no se hizo mérito del supuesto previsto en el art. 886 -

   inc. 1°- del Código Aduanero, que A. válidamente ser aplicado@ al caso, en cuanto al Aclaro Encubrimiento por parte de quien represento, ya que aparecería como receptor de las mercadería o que en definitiva su cooperación no fue esencial, tal como lo sostuviera el mismo en su indagatoria@ (SIC). A lo que adunó que el voto pionero está sustentado en lo manifestado por da S. en su indagatoria, lo que evidencia que tal acto de defensa fue utilizado en perjuicio del encausado. Para, seguidamente, señalar que, como tales dichos no mantienen coherencia con los elementos de prueba colectados, también por este motivo, el decisorio atacado carece de fundamentación suficiente.

   Acotó que, en el peor de los casos, la participación que pudo haber sido achacada a su pupilo es de carácter secundario (C.P., art. 46), ya que A. describió a D.S. como el que dominaba el hecho, sino más bien todos fueron contestes en que se trató de una mera presencia@. Y que los restantes hechos endilgados no fueron probados, por lo que su asistido debió haber sido absuelto.

   Por otra parte, criticó la fundamentación de la determinación del monto de pena fijado a su ahijado procesal. Adujó que se computó como circunstancia agravante la peligrosidad del imputado, con fundamento Aen el hecho del arma, cuando en puridad nunca se supo si fue apta o no para su utilización@. Y que el mismo carácter se atribuyó a la Aviolencia@, extremo que no integró la acusación, siquiera por la vía del art. 381 del C.P.P.N..

   Asimismo, alegó que da S. fue condenado por un hecho por el que no fue acusado, toda vez que la participación necesaria -endilgada por el Aa quo@,

   no es lo mismo que la autoría -atribuida por el fiscal, por cuanto ésta importa un dominio sustancial de los hechos y la participación sugiere un aporte convenido y esencial, que en el caso no se ha probado como lo sostiene el mismo Tribunal.

   En síntesis, postuló que A. el caso ha existido un auténtico Encubrimiento de Contrabando, es decir debió aplicarse el art. 874 inc. d) del Código Aduanero, ya que la conducta del imputado estuvo enderezada a intervenir de algún modo en la recepción de mercaderías que de acuerdo a las −3−

   circunstancias debió presumir que eran proveniente del Contrabando. Y ello es así porque del hecho probado no surge que haya sido el imputado quien ingresó

   con las mercaderías por lugares no habilitados, pues la sustancia ha ingresado en forma posterior y en otros medios al momento en que el traído a proceso estaba en el lugar de los sucesos. Todos los >visores= nocturnos fueron contestes en expresar que no se sabe quien fue el que trajo los estupefacientes, y que solo fue detenido uno que estaba sobre la canoa@.

   Hizo reserva del caso federal.

4. Que en el término de oficina, previsto por los arts. 465, primer párrafo, y 466 del C.P.P.N., se presentó a fs. 316/319 el señor F. General ante esta Cámara, doctor P.N..

   Por un lado, rechazó los distintos aspectos del planteo de nulidad introducido por la defensa en relación al procedimiento con el que tuvo inicio la presente causa. Primero, aclaró que fue realizado por personal de la Gendarmería Nacional, esto es por agentes de prevención (cfr. Ley 24.059, art. 7°). Segundo,

   postuló que la parte pretende la nulidad por la nulidad misma. Pues, no se probó el perjuicio concreto a los derechos del titular de la propiedad privada sobre la que se desplegó la diligencia, quien, a su juicio, sería la única persona legitimada para solicitar la nulidad de la prevención. Tercero, adujo que el sitio allanado en el caso es un lugar cerrado que no está destinado a habitación o residencia particular, de modo tal que para proceder a su registro bastaba con dar aviso a las personas a cuyo cargo estuviere, salvo que ello fuera perjudicial para la investigación (cfr.

   art. 226 del C.P.P.N.). Extremo este último que entendió acreditado en el sub examine, en razón de que si el personal preventor hubiera procurado obtener la autorización de las personas del puesto ganadero >La Sureña= -quienes, por otra parte, sostuvo, no manifestaron oposición alguna al proceder de los gendarmes-,

   se hubiese frustrado el procedimiento, ya que M. daS. habría tenido tiempo suficiente para realizar la descarga del material estupefaciente de las canoas y desaparecer en el medio de la noche, circunstancia que, a su juicio,

   quedó acreditada en los hechos investigados, pues cuatro de los cinco sujetos que efectuaban la descarga desaparecieron del lugar sin poder ser interceptados por −4−

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   Secretario de Cámara gendarmería. Sobre esa base, concluyó que la urgencia que medió eximió al personal preventor de pedir la autorización de las personas a cuya guarda estaba el puesto ganadero, en los términos de lo previsto por el art. 226 del C.P.P.N.,

   máxime cuando dicha norma nada dice acerca de establecimientos abiertos como el campo donde aconteció el ilícito pesquisado.

   Respecto del cuestionamiento efectuado por la defensa al grado de participación atribuido a su pupilo, indicó que en modo alguno puede prosperar.

   Pues, a su juicio, el tribunal Aa quo@ acreditó que el personal preventor avistó a cinco personas en el lugar de la detención, una sobre la costa y cuatro en dos canoas -dos personas en cada canoa-; asimismo, al arribar a la costa una de las personas de las canoas...