Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal, 15 de Febrero de 2012, expediente 14.381

• Fecha de Resolución: 15 de Febrero de 2012

Causa N° 14.381

M., R.S.

s/ rec. de casación

S.I..

Cámara Federal de Casación Penal Registro n° 70/12

n la Ciudad de Buenos Aires, a los 15 días del mes de febrero de dos mil doce, se reúnen los miembros de la Sala Tercera de la Cámara Federal de Casación Penal, doctores E.R.R., L.E.C. y Raúl R.

Madueño, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cámara, doctora M. de las Mercedes López Alduncin, con el objeto de dictar sentencia en la causa n° 14.381 del registro de esta Sala,

caratulada “M., R.S. s/recurso de casación”. Representa al Ministerio Público el señor F. General, doctor R.G.W.;

interviene como defensor particular el doctor G.R.D.; y en calidad de letrada patrocinante de la querella la doctora S.A.A..

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto,

resultó que debía observarse el siguiente orden: doctor E.R.R.,

doctor R.R.M. y doctora L.E.C..

VISTOS

Y CONSIDERANDO:

El señor juez doctor E.R.R. dijo:

PRIMERO

1. - Llega la causa a conocimiento de esta Alzada a raíz de los recursos de casación interpuestos a fs. 825/860 y 861/863 por la defensa y la querella, respectivamente, contra la resolución de fecha 18 de abril de 2011

   dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 1 de esta ciudad, mediante la que se resolvió: “

   1. Rechazar la nulidad del alegato de la querella planteada por el Dr.

      R.D., defensor de R.S.M..

   2. Condenar a R.S.M., de las demás condiciones personales obrantes en autos, por ser autor material penalmente responsable del delito de peculado en perjuicio de la administración pública en concurso real con el delito de administración infiel a la pena de tres años de prisión, de cumplimiento suspendido e inhabilitación absoluta y perpetua y al pago de las costas del proceso (arts. 26, 29 inc. 3°, 45,

      55, 173 inc. 7° y 261 párrafo 1° del Código Penal).

   3. Absolver a R.S.M. del delito de uso de documento privado falso cometido en dos oportunidades, por el que fuera legalmente acusado.” (fs. 796/821).

2. - Que concedidos por el a quo los remedios impetrados (fs.

   870/871), y radicadas las actuaciones en esta instancia (fs. 883), los recurrentes mantuvieron sus impugnaciones (fs. 884 y 886).

3. 1. La defensa particular de M. encauza su recurso en el artículo 456, incisos 1° y 2°, del Código procesal Penal de la Nación.

      1. En primer lugar, sostiene que el requerimiento fiscal de elevación a juicio de las presentes actuaciones fue objeto de un proceso penal en otro juzgado, en el cual se determinó que la firma de uno de los querellantes había sido falsificada. Dicha circunstancia, entiende, impide que se le otorgue significación jurídica.

         En ese sentido, señala que “...aquella presentación habilitó el ingreso del querellante a esa segunda etapa del proceso, permitiéndole participar activamente del mismo no solo con relación a la prueba que se recibió en el debate, sino también ejerciendo la acción penal solitariamente al momento de los alegatos, con tanta entidad que habilitó la jurisdicción del Tribunal Oral para imponer una pena (recordar la doctrina sentada por la C.S.J.N. en Tarifeño y S.)”.

         En consecuencia de ello, estima que corresponde que se declare la nulidad del requerimiento de elevación a juicio y de todos los actos que son su inmediata consecuencia, en particular, de la acusación de la querella que habilitó

         un pronunciamiento condenatorio.

      2. Por otra parte, afirma que la querella, en la oportunidad de alegar,

         no explicó de qué manera la conducta del encausado encuadraban en un tipo penal o en los concursos pretendidos. Además dijo que “...no existe posibilidad alguna de reformulación del alegato por imperio del instado, indicación y/o consejo 2

         Causa N° 14.381

         M., R.S.

         s/ rec. de casación

         S.I..

         Cámara Federal de Casación Penal de persona alguna ajena a la parte, todo lo ocurrido a instancias de ello, es nulo y,

         aquí, el alegato de la parte querellante debió reformularse por el instado del Presidente del Tribunal, dejándose una breve constancia de ese intercambio en la propia acta”.

         También se agravia habida cuenta que la acusadora particular, al momento de requerir la pena a imponer, sólo se expidió con relación a la pena de prisión, y nada dijo acerca de la pena de inhabilitación. Y que ello, en atención a la falta de acusación por parte del señor F., imposibilita tener por válido el alegato de la querella y, consecuentemente, la sentencia condenatoria.

      3. Se agravia también pues considera que el a quo ha aplicado erróneamente el artículo 77 del Código Penal al considerar que el escribano reviste calidad de funcionario público.

         Entiende que ello es así, habida cuenta que si el notario no actúa cumpliendo órdenes del Estado, no es un funcionario público en los términos de la norma antes citada, sino que “...es una persona que ejercita su profesión en forma libre, cumpliendo una función atribuida por el Estado, la cual consiste en ser el fedatario de los actos jurídicos que ingresan a su registro”.

         Asimismo, expresa que la decisión del a quo vulnera el principio de legalidad establecido en el artículo 18 de la Constitución Nacional, pues no es posible suponer que el accionar propio de la profesión de M. se encuentre dentro de las previsiones del artículo 261 del Código Penal, por ausencia del requisito esencial del tipo -calidad de funcionario público-.

         Alega en consecuencia que el delito de peculado constituye un delito especial propio, de manera que al no hallarse presente la calidad antes señalada,

         la conducta de su asistido resulta atípica.

         En apoyo de la postura que sostiene, cita numerosa doctrina y jurisprudencia.

      4. En otro sentido, informa que la conducta que se le reprocha a su defendido no puede ser encuadrada en la de peculado, en tanto no se advierte 3

         que haya sustraído caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le hayan sido confiados en razón de su cargo.

         En esa línea de argumentos, manifiesta “Si bien el término caudales es entendido por nuestra doctrina respecto de toda clase de bienes, incluido el dinero, el vocablo efectos se refiere a valores en papel, títulos o documentos emitidos por el Estado Nacional, provincial o municipal. No hay doctrinario que extienda a los escribanos públicos y el dinero retenido por éstos en virtud de una operación privada, la figura en cuestión”.

         Advierte por lo demás que para sustraer, previamente hay que apropiarse indebidamente, circunstancia que no se da en la especie.

         Relata que M. retuvo una cantidad de dinero a la vendedora en un acto propio de su actuación notarial, y que con posterioridad, atento a que resultaban insuficientes para hacer frente a los rubros que determinaron esa retención, y a la imposibilidad de dar con la única obligada, resultó imposible cumplir en término y de manera lineal con el pago de los impuestos adeudados.

         Aduna a ello que por más voluntad que tuviera M., resultaba imposible efectuar algún tipo de pago parcial ya que en ambas reparticiones exigían la cancelación del total de lo adeudado, circunstancia que aleja aún más al notario de cualquier conducta ilícita.

         Indica, en forma subsidiaria, que la construcción de los hechos realizada por el Tribunal Oral se ajusta a la descripción de la conducta reprimida en el artículo 264 del Código Penal, y que en atención a la pena establecida en dicha norma, la acción penal respecto de su asistido se halla extinguida por prescripción.

      5. En punto al reproche de administración infiel por el que M. también fuera hallado responsable, argumenta que no se dan, en el caso de autos, los presupuestos que el tipo requiere para su configuración.

         En esa línea de argumentos, manifiesta que el nombrado, en su 4

         Causa N° 14.381

         M., R.S.

         s/ rec. de casación

         S.I..

         Cámara Federal de Casación Penal calidad de escribano público, sólo “...tenía como obligación retener y depositar en la medida que ello fuera posible...”; y que “...el accionar que le enrostra la sentencia carece de las notas típicas que permitirían considerarlo constitutivo del delito denunciado (debido a la ausencia en el sujeto activo del rol de administrador de bienes de terceros a su exclusivo poder por mas que exista perjuicio patrimonial en la víctima, lo que tampoco existe). Tampoco, y en el peor de los casos, la conducta endilgada satisface los requisitos del tipo subjetivo por cuanto,

         de ser cierta no se había tratado de un accionar doloso”.

         Conceptúa el recurrente que su defendido “...carecía de capacidad jurídica, poderes y autoridad para administrar el patrimonio de OSN y/o Aguas Argentinas y/o del comprador y/o de la vendedora”, de manera que no puede resultar destinatario de la conducta punible que se le adjudica en la sentencia.

         Es por ello que entiende que la conducta incriminada resulta atípica y que, en consecuencia, debe desestimarse cualquier imputación dirigida en contra de M..

      6. Por último, advierte que se evidencia en el actuar del imputado la ausencia de dolo en los delitos que se le reprochan -peculado y administración infiel-.

         En este orden, destaca que lucen ausentes el conocimiento y la voluntad de querer el tipo objetivo, y que no existió ningún lucro indebido por parte del escribano M..

         Indica que su defendido “...retuvo para depositar -lo que resultó

         imposible por las circunstancias ajenas a su voluntad expuestas renglones arriba-

         y se vio obligado a apartarse del procedimiento habitual por las particularidades del caso que, cabe recordar, no las generó él sino que estaban impuestas -deuda y en trámite judicial de ejecución-”.

         Afirma que “... mal se puede argumentar un comportamiento lineal tendiente a quedarse con los importes retenidos en una suerte de aprovechamiento impropio de un escribano que ha tenido una conducta intachable 5

         durante toda su vida profesional”.

         Señala que ni al momento de la retención del dinero, cuyo carácter considera privado, ni al momento del pago, M. actuó con dolo, pues en la oportunidad de...