Cèlulas madre, derecho a la salud y embriones

"… Y OTRA C/ IOMA Y OTRA S/ AMPARO"

29/12/2008 - CFA - Mar del Plata

En la ciudad de Mar del Plata, a los 29 días del mes de diciembre de dos mil ocho,, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: “… y otra c/ IOMA y otra s/ Amparo”. Expediente N° 11.578 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 (Expte 78.002) de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente:: Dr. Alejandro Tazza, Dr. Jorge Ferro, Dr. Juan José Comparato. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N.

El Dr. Tazza dijo:

1. Llegan los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelación deducidos y fundados a fs. 254/259vta. por O.A.M., a fs. 260/271vta. por I.O.M.A., y a fs. 281 y vta. por el Ministerio Público de la Nación; todos ellos contra la sentencia de fs. 220/227vta. y su aclaratoria de fs. 229.

   En primer lugar, es oportuno tener presente que las exigencias requeridas para la demanda en un proceso de amparo son sustancialmente diferentes a las que se contemplan en un proceso ordinario (art. 330 del C.P.C.C.N.), en razón a la especial naturaleza y a las características distintivas que hacen a esta acción de raigambre constitucional (art. 43 de la C.N.).

   Precisamente por ello, la normativa legal aplicable al caso (ley 16.986, en especial su art. 6 inc. b) establece que la demanda debe contener “la individualización, en lo posible, del autor, del acto y omisión impugnados” (el remarcado me pertenece).

   Quiere decir con estos, que tal individualización (en el caso, la individualización de O.A.M. como demandada) no es indispensable, y puede suplirse mediante las facultades instructorias del Juez actuante, quien en su sentencia sí debe determinar concretamente a los condenados (art. 12 inc. a de la ley 16.986). Obsérvese que “la ley federal (…) no impone al Juez la averiguación de la identidad del autor del acto cuestionado” (Sagües, Nestor P.; “Derecho Procesal Constitucional, T° 3, Accion de Amparo”, Ed. Astrea, Bs. As., 1995, pags. 393/394), estando facultado para ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (art. 36 inc. 2 del C.P.C.C.N., art. 17 de la ley 16.986), tal como aconteció en estas actuaciones, donde la OAM fue citada y oída, presentó su informe circunstanciado y recurrió la sentencia dictada en Primera Instancia sin introducir en sus agravios ante esta Alzada ninguna observación en torno a la cuestión aquí analizada.

   En efecto, no solo en su escrito recursivo, sino en sus restantes intervenciones en este proceso, la O.A.M. no fue expresamente incluida como demandada en el capitulo referente al “Objeto” (fs. 68) del escrito inicial del amparo, la parte actora, cuando hace referencia a los antecedentes fácticos y jurídicos fundantes del amparo, expresa que tanto el IOMA como la OAM estan obligadas a cubrir las prestaciones requeridas, y por ello solicita medida cautelar contra ambas (fs. 71 y vta., 72). A su turno, el Juez actuante tiene por demandados al IOMA y a OAM (fs. 96 y vta.), oportunamente se libra oficio a esta ultima (fs. 102), quien produce informe circunstanciado y –si bien menciona circunstancialmente que no fue demandada a fs. 135- no desarrolla ningún argumento defensivo en base a ello, ni cuestionó su citación a juicio. Finalmente, la sentencia recurrida condena tanto a la OAM como al IOMA, sin que la primera exprese nada al respecto en sus agravios (fs. 225/259 vta.).

   Por lo expuesto, el particular régimen establecido por la ley aplicable, la propia conducta asumida por la OAM y el avanzado estado en que se encuentra el proceso sin que la cuestión se haya debatido, propongo al Acuerdo mantener la intervención de la OAM como parte en la presente contienda.

   Adentrándome, ahora sí, al análisis de la cuestión de fondo, observo que en dicha sentencia, el a quo acoge íntegramente la acción de amparo promovida por … y … en nombre y representación de su hijo menor discapacitado … contra el Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.) y la Obra Social Mutual para Agentes Municipales (O.A.M.), y en consecuencia las condena solidariamente a cubrir en un 100% los tratamientos de fertilización asistida necesarios, a fin de permitir a la pareja impetrante tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo, a través del sistema de fertilización asistida con selección de un embrión no portador de la enfermedad granulomatosa crónica y que dicho embrión sea histoidéntico a su hijo …, para intentar su cura vía trasplante de las células progenitoras y de las que requiera en el futuro, según la pertinente indicación médica, para lograr la cura de la enfermedad que hoy padece el niño …, ello en los términos y condiciones determinadas por el médico tratante. Asimismo, el sentenciante determina que –habiendo embriones restantes en la fecundación in vitro, deberá asegurarse el respeto hacia su condición, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán firmar oportunamente; y deja al criterio deontológico del profesional tratante y al oportuno acuerdo con sus padres, el destino de los embriones residuales, la fijación del límite de su eventual utilización en el campo experimental, conforme los parámetros regularmente aceptados por la ciencia médica actual. Finalmente, impone las costas del proceso en el orden causado.

   Los agravios vertidos por O.A.M. son los siguientes: a) más allá de la plausibilidad del reclamo, a O.A.M. no le corresponde cubrir las prestaciones solicitadas, porque es una mutual (no una obra social ni una empresa de medicina prepaga), por lo que la cobertura debe ser brindada por el Estado. Como sustento de su argumentación, la apelante cita al art. 1 de la ley 24.754, así como algunos precedentes jurisprudenciales; b) no existe acto arbitrario de la O.A.M., porque sus afiliados conocen de antemano cuáles son las prestaciones cubiertas, y estamos ante servicios de salud no contemplados en ellas. En relación a este agravio, la apelante agrega que si el Poder Judicial la manda a cubrir prestaciones que no debe, se verá obligada a aumentar las cuotas a sus afiliados, que presumiblemente saldrían del sistema mutual, privando a su vez de ingresos a la entidad, que finalizaría cerrando sus puertas. Finalmente, entonces, solicita a este Tribunal que se revoque la sentencia y se rechace la acción de amparo, con costas a la parte actora.

   Luego del traslado de fs. 272, los agravios no fueron contestados en legal tiempo (ver fs. 284).

   Por su parte, I.O.M.A. se agravia, en primer lugar, porque el tratamiento ordenado por la sentencia necesariamente descarta embriones sanos por no ser histocompatibles con el niño enfermo. El recurrente indica que ello es inconstitucional y también contrario a los arts. 63 y 70 del Cód. Civil, pues vulnera el derecho a la vida de los embriones. Asimismo, destaca que el art. 41 del decreto 7881/84 establece que el I.O.M.A. no debe reconocer honorarios por tratamientos que se hallen en estado experimental; y que precisamente estamos ante dicha situación, porque ello se desprende de la bibliografía especializada y de diversos informes colectados en autos. También expresa que debió valorarse otra alternativa terapéutica, en especial la posibilidad de obtener células progenitoras hematopoyéticas mediante el INCUCAI y el sistema regulado por la ley 25.392 y la Resolución 309/07. Posteriormente, el apelante asegura que ninguna de las normas invocadas por el sentenciante conlleva al reconocimiento del derecho de obtener la cobertura de un procedimiento de reproducción artificial a cargo de una entidad estatal; y que el Poder Judicial no debe invadir la competencia propia del Poder Legislativo, encargado de reglamentar el derecho constitucional a la salud. Asimismo, el recurrente expresa que la acción de amparo no es procedente porque, a la luz de todo lo expresado, no existe ilegitimidad manifiesta en los actos del I.O.M.A. Finalmente, luego de hacer reserva del caso federal, solicita la revocación de la sentencia de conformidad a los agravios vertidos.

   Corrido el traslado del recurso a fs. 272vta., el mismo no es contestado.

   Por último, el recurso interpuesto por el Ministerio Público de la Nación objeta la imposición de costas que efectuó el a quo, y solicita que se aplique el principio general en la materia, previsto en el art. 14 de la ley 16.986.

   Luego del traslado de este último recurso (fs. 284), tampoco es contestado.

   Con el llamado de autos para sentencia de fs. 296vta. está la causa en condiciones de ser resuelta.

2. En primer lugar analizaré el recurso interpuesto por la O.A.M.

   Me dedicaré en primer término a determinar si las obligaciones de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga son aplicables a la mutual demandada.

   Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su carácter trascendente-- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental” (doctrina de Fallos 323:3229, 325:292, entre otros). En esta línea, debe buscarse una solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la necesidad de la amparista de poner en resguardo su derecho a la salud.

   El art. 1 de la ley 23.660 establece “Quedan comprendidos en las disposiciones de la presente ley...