Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA, 21 de Octubre de 2015, expediente FMZ 028283/2014/CA001

• Fecha de Resolución: 21 de Octubre de 2015
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 28283/2014/CA1 Mendoza, 21 de Octubre de 2015.

Y VISTOS: Los presentes autos Nº FMZ 28283/2014/CA1,

caratulados: “MADEO SID, C. A. SOBRE

INFRACCION LEY 23737 (Art. 5 inc. E)”, venidos del Juzgado Federal Nº

3 de Mendoza, a esta Sala “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto

a fs. 22/25 y vta., contra la resolución de fs. 19/20 y vta., por la que se decide:

1º) NO HACER LUGAR a lo solicitado por la Defensa Técnica de la

encausada a fs. 15/17. 2º) ….

.

Y CONSIDERANDO:

I. Que contra la resolución cuyo dispositivo ha quedado

transcripto ut supra interpone recurso de apelación el Sr. Defensor Público

Oficial a fs. 22/25 y vta., agraviándose de la denegatoria al cambio de

calificación y sobreseimiento solicitado a fs. 15/17. Sostiene que el encuadre

calificatorio debería mudarse al supuesto contemplado en el último párrafo del

art. 5º inc. e) con el agravante del art. 11 inc. e), ambos de la Ley 23.737, en el

grado de tentativa, lo que solicita. Asimismo considera que debe dictarse el

sobreseimiento.

II. Que las partes en ocasión de celebrarse la audiencia que

prevé el art. 454 del C.P.P.N. (texto según ley 26.374), fueron notificadas de

la opción prevista por Acordada N° 7372 de esta Cámara, habiendo

comparecido mediante apuntes sustitutivos que lucen respectivamente el del

apelante a fs. 32 y vta., y el del Sr. Fiscal General S. ante esta

Cámara a fs. 31 y vta., propiciando el cambio de calificación peticionado y el

sobreseimiento de la encartada, quedando la causa en condiciones de ser

resuelta.

III. Que en estos actuados, se le atribuye “prima facie” a

3. A. M. S., la presunta comisión de un hecho constitutivo del

   ilícito previsto por el art. 5, inc. e), segundo supuesto, con la agravante del art.

   11 inc. e), ambos de la ley 23.737 en grado de tentativa (art. 42 C.P.), por

   haber intentado ingresar sustancia estupefaciente, un envoltorio de nylon

   transparente conteniendo en su interior marihuana en forma de picadura con

   un peso total de 27 gramos, oculta dentro de una de sus zapatillas, al Complejo

   Penitenciario San Felipe II de Penitenciaria de Mendoza, cuando se aprestaba

   Fecha de firma: 21/10/2015 Firmado por: J.A.G.M., H.F.C., C.A.P., J.T. y Jueces Subrogantes de la CFA Mendoza Firmado(ante mi) por: R.H.M., ANTE M

   1. Secretario de Cámara a visitar a uno de los internos alojados en esa dependencia, elementos que le

      fueran incautados por personal penitenciario al practicarle una requisa

      personal.

      Que a fs. 11 y 12, se le imprimió a los presentes trámite de

      instrucción sumaria, remitiendo las actuaciones al Ministerio Público Fiscal de

      conformidad a lo previsto por el art. 353 bis C.P.P.N.

      Que a fs. 15/17, se presenta el Defensor Público Oficial ad hoc

      solicitando el cambio de calificación al contemplado en el último párrafo del

      art. 5º inc. e), con el agravante del art. 11 inc. e) de la ley 23737 y, por

      entender que es aplicable al caso los fundamentos vertidos por la Corte

      Suprema de Justicia en el precedente ARRIOLA, solicita se dicte el

      sobreseimiento de su defendida por resultar atípica la conducta atribuida,

      conforme lo dispuesto por el art. 336 inc. 3 del CPPN.

      Que a fs. 19/20 y vta., el Juez dispone el rechazo del pedido de

      la defensa y ordena la devolución de los autos al Ministerio Fiscal conforme el

      procedimiento previsto en el art. 353 bis del C.P.P.N..

      Para arribar a esa conclusión el Juez de Grado ponderó que

      hasta el momento no se han agregado elementos probatorios o indicios que

      permitan sospechar que, la sustancia que se secuestrara, tuviera como fin o

      destino el consumo personal de su posible receptor. Considera que 27 gramos

      de marihuana no revisten la “escasa cantidad” a la que refiere el tipo atenuado,

      agregando que quien alega un descargo debe probarlo.

      VOTO DEL SEÑOR JUEZ DE CAMARA SUBROGANTE DOCTOR

      CARLOS ALFREDO PARRA I. Analizado el caso opino que corresponde hacer lugar al

      ajuste calificatorio peticionado tanto por la Defensa como por el F., ya que

      la calificación sugerida es la que mejor se adapta a los hechos que se

      investigan. Pues la tenencia en poder del imputada cumple en principio con los

      requisitos de la acción típica “entregue, suministre, aplique o facilite a otro,

      estupefacientes a título oneroso o gratuito”, pero entiendo, adhiriendo a los

      argumentos defensivos, que en atención a la escasa cantidad de estupefaciente

      encontrado (27 gramos de marihuana), y el modo como lo llevaba oculto, que

      los hechos se adecuan a la situación prevista por el último párrafo del art. 5º,

      Fecha de firma: 21/10/2015 Firmado por: J.A.G.M., H.F.C., C.A.P., J.T. y Jueces Subrogantes de la CFA Mendoza Firmado(ante mi) por: R.H.M., ANTE M

   1. Secretario de Cámara Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 28283/2014/CA1 de la ley 23.737, ello agravado por el art. 11 inc. e) de la misma norma,

      quedando la acción en grado de tentativa.

      Estimo que prospera tal hipótesis ya que, por la escasa cantidad

      de material estupefaciente secuestrado y el modo en el cual se encontraba

      oculto y acondicionado, puede presumirse que el mismo se encontraría

      destinado al consumo personal del interno a quien iba a visitar.

      Cabe señalar que, el Ministerio P., teniendo a su

      cargo la investigación, si bien ha solicitado medidas (fs. 13), la única que ha

      podido llevarse a cabo es la audiencia de declaración indagatoria a la

      encartada, quien a su vez se abstuvo de declarar. Por lo que, por el momento

      solo pueden ponderarse los hechos contenidos en el sumario policial y el

      material secuestrado, quedando las demás medidas pendientes de producción.

      Es decir, más allá de los plazos procesales previstos para estos

      procedimientos, las medidas instadas por el F. no han logrado

      cumplimentarse, quedando pendientes de producir, por lo que, contando solo

      con las actas sumariales, fotos y el secuestro obtenido (27 gramos de

      marihuana), los principios de inocencia y del beneficio de la duda juegan en

      favor del encuadre calificatorio atenuado.

      Ello, toda vez que la exigencia de la inequivocidad del destino

      de la droga secuestrada, no surge solamente de la “escasa cantidad”, sino

      también, como lo requiere la norma, debe surgir de los hechos que la entrega o

      suministro debe ser “ocasional”, “a título gratuito”, “de escasa cantidad” y

      demás circunstancias

      , para que pueda presumirse que “inequívocamente se

      encontraba destinada al consumo del interno, lo que, por el momento, surge de

      una simple presunción en favor de la imputada.

      En primer lugar porque en estos procedimientos donde la

      investigación se encuentra en manos del F., conforme lo dispuesto por el

      art. 353 bis del C.P.P.N., este es quien practicará los actos procesales

      pertinentes tendientes al ejercicio de la acción penal. La causa se encuentra en

      su primera fase pues ni bien el F. F. recibió la causa delegada,

      ordenó las primeras medidas, las que aún no se han cumplimentado.

      En segundo lugar, conforme lo dispone el segundo párrafo del

      art. 212 del C.P.P.N., las partes se encuentran facultadas para proponer

      medidas y la defensa no ha ejercido tal...