Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - SALA V, 23 de Febrero de 2016, expediente CNT 003986/2011/CA001

• Fecha de Resolución: 23 de Febrero de 2016
• Emisor: SALA V

Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V Expte. Nº CNT 3986/2011/CA1 SENTENCIA DEFINITIVA.77796 AUTOS: “LÓPEZ, SILVIO OMAR C/ SEALED AIR ARGENTINA S.A. S/

DESPIDO” (JUZG. Nº 67).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 23 días del mes de febrero de 2016 se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar la sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y EL DOCTOR E.N.A.G. dijo:

Contra la sentencia de grado que hizo lugar parcialmente a la demanda apelan ambas partes. Por sus honorarios apela el perito contador.

La actora se agravia en primer término por el rechazo de indemnización de lo que considera despido discriminatorio.

En primer término cabe señalar que las afirmaciones de la sentencia de origen, fundadas en el texto de la ley 23592, repite lo que constituye una mala técnica legislativa y formó parte de una política de aparente acatamiento a las normas internacionales de DD. HH., para retacearlos en la formulación. De este modo la sentencia de origen que sustenta la crítica de la actora textualmente dice:

En el caso el despido fue arbitrario, pero no discriminatorio, es decir no fue impuesto por motivos de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política y gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos del accionante.

No obstante la mayor amplitud de las hipótesis de la sentencia respecto de la ley 23592, repite el mecanismo central de cobertura de los actos discriminatorios que pretenden buscar la causa de la discriminación en rasgos Fecha de firma: 23/02/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20916586#147693186#20160223092115527 positivos de la víctima. Es casi un acto reflejo identificar la operación de discriminación como la agresión a un sujeto como consecuencia de la posesión de uno o más rasgos distintivos que le conferirían una “identidad”. En este orden de ideas, el objeto de la discriminación sería un sujeto que es cualificado como tal por su pertenencia a un grupo. De allí que parte de la lucha antidiscriminatoria parece centrarse en el reconocimiento de las diversas “identidades”.

El efecto de este abordaje es la búsqueda de rasgos positivos que permitan ubicar las causas de la discriminación. De este modo pareciera que la discriminación pudiera constreñirse a los motivos enumerados, si bien se reconoce que la enumeración no es taxativa. Ejemplo de ello es la definición 1 de discriminación de M.I. que la considera alternativamente como “separar, distinguir, diferenciar” como “dar trato de inferioridad a una persona por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”. La primera sería una discriminación “buena” y la otra una discriminación “mala”. Esta pretensión de enumeración se extiende a la mayor parte de los textos legislativos que pretenden combatirla (2° párrafo del artículo 1° de la ley 23.592, artículos 17 y 81 RCT, etc.).

Este enfoque de sentido común aceptado mayormente por la doctrina jurídica constituye un error técnico que priva de precisión la noción jurídica de acto discriminatorio. En primer término, el concepto confunde por homonimia dos nociones bien diferenciadas que nada tienen en común.

Distinguir es propio del estar en el mundo del sujeto que se constituye como tal en el lenguaje. Sin distinción no hay mundo humano. La discriminación como categoría jurídica no prescinde de la existencia de una subjetividad agresora (esto no implica que la subjetividad sea conciente) que se manifiesta 1 M.I., J., Derecho a la no discriminación. Daño por discriminación (respuesta jurídica), en Discriminación y violencia laboral II, Revista Derecho Laboral, Buenos Aires, R.C.. 2009, página 49 Fecha de firma: 23/02/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20916586#147693186#20160223092115527 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V como práctica social discriminatoria.

No es la víctima ni ninguno de sus rasgos positivos lo que debe buscarse en la determinación jurídica de la práctica social discriminatoria sino “...las características del grupo social, sociedad o Estado que lleva a cabo el proceso discriminatorio”2 (V., 2006:17). Poner la mirada en la víctima de las prácticas sociales de discriminación es mantener solidaridad con la mirada normalizada y normalizadora del agresor.

Cuando el análisis de las prácticas sociales se centra en las víctimas de estas prácticas (…) el foco del análisis pareciera radicar en encontrar qué es lo que hace que la sociedad discrimine a cada uno de estos grupos o, dicho de otro modo, qué características tienen estos grupos que puedan explicar su discriminación.

En un análisis de este tipo se presupone su “no-

normalidad” (en oposición a una supuesta “normalidad” del conjunto), discutiendo tan sólo sobre los niveles de aceptación o “tolerancia” de dicha “no-normalidad” (que poco a poco se termina postulando como “a-normalidad).3 De este modo, el agrupamiento de categorías de rasgos de la sentencia, aun siendo más amplio que la norma de la ley 23.592, restringe la posibilidad de discriminación a una serie de tópicos. Permite de este modo distinguir entre actos discriminatorios “tolerados” (en tanto no pertenecen a la tópica definida por la ley o, en el caso, el criterio del juez) y actos discriminatorios taxativamente prohibidos. Aun desde la otra postura que reivindica el carácter meramente enunciativo de la tópica legal, se mantiene el dispositivo de cobertura de los actos discriminatorios.

De hecho, lo que denota la mirada propiamente discriminadora no es un rasgo empírico del sujeto discriminado sino, por el contrario, la afirmación del atributo en ausencia de su presentación empírica. La mirada 2 VILLALPANDO, W. (coord.) La discriminación en Argentina. Diagnósticos y propuestas, Buenos Aires, Eudeba, 2006, página 17.

L.. Cit.

Fecha de firma: 23/02/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20916586#147693186#20160223092115527 específicamente nazi puede expresarse del siguiente modo: “Sé muy bien que A., el vecino de enfrente, aparenta ser un hombre dedicado a su familia, solidario y con intereses artísticos. No obstante, es esta apariencia lo que lo hace más peligroso pues, en tanto judío, su objetivo real es la disolución de los lazos familiares y la obtención del lucro destruyendo todos los valores culturales occidentales”.

Esta especificidad de la mirada discriminatoria es lo que impide afirmar, como lo hace M.I.4 “... el derecho a 'no ser discriminado', que le asiste a todas las personas, cualquiera sea la 'diferencia' que a juicio de terceros pueda observarse en ellas”. La especificidad de la mirada discriminatoria es que se constituye a partir de un marco no observable. No es necesariamente discriminatorio pensar que un sujeto con un atributo X tiene un atributo Y si es observable esa característica Y en el sujeto

X. Sí es discriminatorio pensar que porque el sujeto X pertenece a la categoría Y ha de tener el atributo Z.

Es que las prácticas discriminatorias no tienen por objeto una persona sino una categoría de personas a la que le es adjudicado un atributo por el hecho de pertenecer a esa categoría. No sería entonces un derecho que le asiste a las personas sino una garantía respecto de cualquier grupo constituido como conjunto. Afirmar que es un derecho que le asiste a todas las personas “... cualquiera sea la 'diferencia' que a juicio de terceros pueda observarse en ellas”, es el error conceptual que obligó a M. a distinguir una discriminación aceptable y una discriminación inaceptable. El tema central es que cuando una diferencia es observable en un sujeto ya no hay práctica discriminatoria sino relación entre sujetos. No es el contenido de lo que se discrimina lo que establece la diferencia sino que la práctica social de discriminación se puede definir formalmente como la subsunción sin resto del 4 M.I., L.. Cit., página 55 Fecha de firma: 23/02/2016 Firmado por: E.N.A.G., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: L.M.D., SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: O.Z., JUEZ DE CÁMARA Firmado por: G.E.M., JUEZ DE CÁMARA #20916586#147693186#20160223092115527 Poder Judicial de la Nación CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO - SALA V sujeto en la categoría discriminada.

El discriminador nazi no ve a A., ve al judío genérico y a A. como una expresión de esta categoría. Y este proceso (cualquiera sea el atributo que se adjudique a la categoría, “positivo” o “negativo”) es en sí una objetalización del sujeto. Por tanto no hay discriminación mala o buena.

La discriminación, como dispositivo formal de subsunción sin resto del particular en el universal es siempre, necesariamente, antijurídica.

La interdicción de las prácticas sociales discriminatorias no se identifica con el principio general de igualdad ante la ley. Si bien ambos institutos encuentran su reconocimiento jurídico inicial la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (artículos 1 y 2 respectivamente), sus condiciones de funcionamiento y elementos son notoriamente diversos. No se trata de dos modos distintos de nombrar lo mismo sino de dos institutos que imponen por efecto de estructura consecuencias diferenciadas.

La igualdad ante la ley supone la existencia de una serie de sujetos que requieren para su igualdad un otro que ocupa ese lugar de excepción. Es a este sujeto a quien se le demanda la igualdad. Pero la condición de la igualdad ante la ley es que exista un sujeto cualquiera que ocupe el lugar de excepción (el de la ley) a quien se le demande la igualdad de los miembros de la fratría.

Esto es lo que ya señalaba...