Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 17 de Febrero de 2012 (caso Mañas Lidia Angela C/ Telmex Argentina S.a. Y Otro S/ Despido) - Jurisprudencia - VLEX 370991462

Sentencia de Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo , 17 de Febrero de 2012 (caso Mañas Lidia Angela C/ Telmex Argentina S.a. Y Otro S/ Despido)

Fecha de Resolución:17 de Febrero de 2012
CONTENIDO

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SENTENCIA DEFINITIVA N° 96.073 CAUSA N°

10.264/2009 SALA IV “MAÑAS LIDIA ANGELA C/ TELMEX

ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO” JUZGADO N°73

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 DE

FEBRERO DE 2012, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor Héctor C. Guisado dijo:

I) Contra la sentencia de primera instancia se alzan las codemandadas Telmex Argentina S.A. y QBE ART S.A. en los términos de sus respectivas USO OFICIAL

presentaciones de fs. 958/968 vta. y 969/986 vta.

Telmex Argentina S.A. apela porque: a) se considera que la actora se desempeñó como viajante de comercio a pesar de que – por las razones que invoca – cabe entender que su trabajo no correspondía a esa categoría; b) para el cálculo de los montos de condena se considera un sueldo de $13.750,47, que la Juez de grado imputa a mayo de 2008, lo que – dice – resulta improcedente porque ese importe contempla la suma de $5.073,89 en concepto de ajuste del mes anterior, por lo que no debe ser computada para el sueldo de mayo de 2008

sino para el de abril del mismo año, a lo que agrega que se omite la aplicación del tope previsto en el CCT 130/75 o bien el que resulta de la aplicación del fallo “Vizzoti”; c) se admite el reclamo de diferencias salariales a pesar de que –

relata – es improcedente en virtud de no haberse desempeñado la actora como viajante de comercio y porque no tenía la misma categoría que los compañeros con lo que se intenta una comparación de haberes; d) se la condena a pagar la indemnización del artículo 2º de la ley 25323 pese a que pagó oportunamente las indemnizaciones correspondientes y no existen diferencias en sus montos favorables a la accionante; e) se la condena solidariamente con QBE ART S.A. a pagar a la actora una indemnización integral fundada en normas del Código Civil, cuando – sostiene – ella no puede ser responsabilizada con ese sustento en virtud de lo establecido por el artículo 39 LRT, sobre cuya constitucionalidad argumenta; subsidiariamente, cuestiona por elevado el monto de la 1

indemnización; f) se la condena, sin fundamento, a pagar una indemnización por daño moral; g) considera que las costas han sido incorrectamente impuestas y h)

entiende que los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador son elevados.

Por su parte, QBE ART S.A. se queja, en lo central, porque se la condena solidariamente a pagar una indemnización integral por un supuesto accidente de trabajo sufrido por la actora, pese a que – dice – no se verifican en la especie los presupuestos legales que la tornarían responsable. Sostiene que no se han invocado en la demanda cuáles son los incumplimientos de su parte que habrían determinado el accidente invocado por la actora, lo que altera el principio de congruencia. Subsidiariamente, luego de referirse a la ausencia de nexo causal entre incumplimientos de su parte y el accidente en cuestión, cuestiona la base salarial considerada para el cálculo del resarcimiento, así como el monto de éste por elevado.

II) Procede modificar el fallo de grado en cuanto considera que la actora se desempeñó como viajante de comercio. Si bien la recurrente no cuestiona eficazmente las razones que han llevado a la Juez de grado a reconocerle ese carácter (nada dice acerca de que la actora vendía los productos de la demandada sin requerir la intervención de otros empleados -como la empresa menciona a fs.

121 vta., pto. IV-B- ni sobre que no se ha probado que esas ventas fuesen hechas exclusivamente por teléfono; fs. 941, cuarto párrafo), lo cierto es que el argumento, expuesto en la apelación, referente a que la actora “(…) no vendía mercaderías, sino que lograba por parte de los clientes que le asignaba Telmex,

la concertación de un contrato de adhesión de distintos servicios de telecomunicaciones que la empresa presta, y como contraprestación pagaban un abono mensual” (fs. 961, tercer párrafo) parece estar referido a la cuestión de si es viable reconocer la categoría de viajante de comercio a quienes, como la accionante, se dedican esencialmente a la venta de servicios, aspecto en el que el criterio mayoritario de la Sala avala la posición de la quejosa.

Si bien personalmente entiendo que los vendedores de servicios son también viajantes de comercio en razón de lo dispuesto en el CCT 308/75, como lo he expresado al votar, entre otras, en la S.D. 95.363 del 29/04/11 in re “Berardone, Diego Miguel c/ Orígenes AFJP S.A. s/ despido”, lo cierto es que la mayoría de esta Sala ha establecido el criterio opuesto (cfr. el voto de las Dras.

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Pinto Varela y Marino en la citada causa “Berardone”).

En efecto, en ese precedente mis colegas han sostenido que “(…) el estatuto de viajantes de comercio tiene pautas concretas, precisas y claras de las que se permite inferir que sólo están comprendidos en dicho estatuto aquellos trabajadores que, en forma exclusiva o no, concierten operaciones de venta en forma habitual y personal, relativas al comercio e industria de sus representados, mediante una remuneración. Las menciones que la ley 14.546

hace a “mercadería” y “venta” impiden darle otro alcance. Al respecto, cabe destacar el dictamen del entonces Procurador General del Trabajo, Dr. Podetti al opinar en el Fallo Plenario “Bono de Cassagne” (FP Nro. 148), destaca que lo que caracteriza al viajante de comercio son los negocios de venta (art. 451

Código de Comercio) y destaca todos los artículos de la norma en los que se USO OFICIAL

menciona “venta” y “mercaderías” para determinar la labor del viajante de comercio y encuadrarlo en su ámbito de aplicación personal. Es cierto que, tal como ha sido redactado el fallo plenario, en principio estaría acotado a los productores de publicidad, pero en verdad, la mera lectura del dictamen del Procurador y del voto de la mayoría de los jueces, muestran claramente la opinión mayoritaria de la Cámara respecto del alcance del estatuto a dependientes que no realizan operaciones de venta de mercaderías, aspecto que,

al menos, constituye una pauta interpretativa de relevancia.

La actividad del viajante está dirigida a la obtención de un resultado único tenido en vista por el empleador, consistente en la venta de mercaderías,

lo que supone el compromiso de transferir la propiedad de las cosas enajenadas.

Tal como lo ha sostenido la Sala II de esta Cámara, con criterio que comparto,

si bien un viajante de comercio es en cierto sentido un “promotor”, es decir una persona encargada de exhibir algún producto para mostrar su calidad e inducir a su adquisición para comercializarlos, no todos los promotores llegan a ser viajantes en los términos y alcance del estatuto (CNAT Sala II en autos “Narváez c/ IHSA SA”, SD 90638)

Ahora bien, ello no se ve reflejado en la actividad de la demandante en la que, reitero, actuaba como “promotora” con el fin de contactar trabajadores dependientes con el objeto de afiliarlos y/o lograr el traspaso de sus fondos de capitalización a su mandante, conforme el régimen provisional de capitalización 3

vigente en ese momento (ley 24241). Dicha labor no encuadra dentro de la caracterización de “viajante de comercio” del art. 1 y 2 del estatuto. Tal como lo destaca mi colega preopinante, en tales supuestos no existe compraventa en los términos del Código de Comercio; las pautas de la operación que se concierte estaba acotada a las reglamentaciones dictadas por el Estado.

Asimismo, la labor de la trabajadora, que se intenta asimilar a la de “viajante de comercio” carece de una de las características típicas de la función de viajante: la existencia de una clientela, con la que siga relacionada a través del tiempo, a fin de concertar nuevas operaciones. Repárese en que la “clientela”

constituye un elemento trascendente en la figura del viajante, a tal punto que la propia ley prevé, para cualquier supuesto de extinción del vínculo laboral, el pago de una “indemnización por clientela”. Comparto, al respecto, lo sostenido por la Sala II de esta Cámara en cuanto establece que “…aun cuando la actividad de quien concierta tales operaciones tenga algunas similitudes con las que despliega habitualmente un viajante de comercio y aun cuando en la concertación de operaciones de adhesión a un determinado sistema (o de locaciones de servicios o de obra) se utilicen vulgarmente frases como por ejemplo “ventas de afiliaciones”, “venta de servicios”, “venta de tarjetas” o “venta de plantes” (utilizando esas expresiones para referirse a la comercialización de servicios o locaciones) lo cierto es que, técnica y jurídicamente, las prestaciones derivadas de un contrato de adhesión a un sistema de seguridad social brindado a través de una AFJP o de la contratación de un servicio de obra, no constituyen una “cosa” ni una mercadería susceptible de ser considerada objeto de una compraventa (Conf.. art. 1323, 1326, 1493,

1499, 1623 y 2311 del Código Civil)…” (CNAT, Sala II en autos “Misino, María Celina c/ Consolidar AFJP SA”, SD 97858 de abril de 2010).

No soslayo que el CCT 308/75 extiende el concepto de “viajante de comercio” a quienes comercialicen “servicios” pero, claro es, su aplicación se encuentra acotada a quienes se encontraban representados por los sujetos que celebraron dicho convenio el cual, es sabido, no puede aplicarse en forma analógica (art. 16 LCT)…”.

Con sustento en los referidos argumentos mis colegas han descartado la aplicación del estatuto de viajantes de comercio respecto de vendedores de 4

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servicios que no eran promotores de AFJP, tales como, por ejemplo, en el caso de un vendedor de servicios de medicina prepaga y bancarios (ver SD 95.765 del 29/09/11, en autos “Getino, Leandro c/ Consolidar Comercializadora S.A. s/

despido”).

Por estrictas razones de economía procesal adhiero, entonces, a ese criterio mayoritario, sin perjuicio de dejar sentada mi opinión personal en contrario.

En consecuencia, dado que la actora vendía servicios de Internet y de telefonía que la demandada brindaba (ver, sobre este aspecto, la declaración de Barone, obrante a fs. 557-I/559-I), resulta aplicable el referido criterio mayoritario, en virtud del cual cabe desestimar la aplicación a la demandante del régimen de la ley 14546, lo que lleva a desestimar la indemnización por clientela prevista en el artículo 14 de dicho estatuto (art. 499 Cód. Civil).

III) No obstante lo expresado, procede mantener la condena por las USO OFICIAL

diferencias salariales derivadas de pago a la actora de un sueldo básico inferior al de otros vendedores de su mismo sector, a quienes la empresa asignó la categoría de ejecutivos de cuenta senior (puede tomarse, a modo ilustrativo, el mismo ejemplo considerado por la Juez de grado, es decir el caso de Barone), ya que no se advierten diferencias en las tareas, en el modo como debían ser cumplidas ni en las responsabilidades asignadas a cada uno que justificasen la menor categoría laboral asignada a la actora (ejecutiva de cuentas semi senior) y, por ende, del menor sueldo fijo al ella pagado. La circunstancia de que el citado Barone fuese profesional universitario y de que, además, tuviese estudios de posgrado (un MBA) no altera el razonamiento expuesto, ya que – reitero - no se advierten diferencias de funciones entre ambos ni en cuanto al modo como debían cumplirlas ni respecto de la dedicación de cada uno al trabajo (ambos trabajaban de lunes a viernes de 9 a 18), que son las circunstancias relevantes para establecer diferencias objetivas que hubieran podido justificar el diferente trato salarial. En efecto, es incuestionable que, en las referidas circunstancias, el empleador se hallaba habilitado a retribuir con un mayor salario al empleado que demostrase mayor idoneidad, laboriosidad o contracción al trabajo, pero nada se ha invocado con precisión al respecto en la contestación de demanda de Telmex Argentina S.A. En efecto, allí se invocan genéricamente las circunstancias que –

según Telmex Argentina S.A. - habilitarían el diferente trato salarial (ver fs. 124

vta., tercer párrafo), pero no se menciona en concreto (y menos aún se prueba)

que la mayor categoría y el consecuente mayor sueldo reconocido a Barone se debiese a alguna de esas circunstancias. En realidad, el único argumento intentado es el aparente mayor nivel relativo de instrucción formal, lo que no necesariamente es demostrativo de mayor eficiencia, dedicación o responsabilidad en el cumplimiento de las tareas.

IV) Me referiré en este punto a la base de cálculo que cabe considerar para la determinación del monto de condena.

A tales fines cabe considerar la remuneración devengada durante cada uno de los meses del período que corresponda tener en cuenta. Así, para establecer la base de cálculo de la indemnización por antigüedad, cabe analizar las remuneraciones del período octubre 2007-septiembre 2008. Esas retribuciones surgen del informe de la perito contadora de fs. 724/vta., más esos importes, en todos los casos, deben estar asignados al período correspondiente (me refiero a rubros tales como “ajuste mes anterior fijo”, “incentivo mes anterior” y “ajuste mes anterior variable”), es decir a aquél en el que fueron devengados. Por lo tanto, de acuerdo con dicha información, cabe establecer que los sueldos mensuales pagados al a actora durante el último año de trabajo son los que se indican en el cuadro siguiente:

-cifras en $-

Seguro Dto. Ley Sueldo de Prestació Ticket Período Ajuste fijo 2005/0 Incentivo 26341 TOTAL

básico Vida n por ILT canasta 4 -art. 3

Alico Oct/07 2.507,00 0,00 120,00 16,60 2.733,49 0,00 0,00 0,00 5.377,09

Nov/07 2.507,00 -5.463,44 120,00 16,60 640,72 0,00 0,00 0,00 -2.179,12

11.635,6 13.639,0

Dic/07 1.894,03 -881,20 120,00 16,60 853,98 0,00 0,00

8 9

12.145,6 16.913,5

Ene/08 2.627,00 0,00 0,00 17,39 2.123,56 0,00 0,00

1 6

Feb/08 2.627,00 0,00 0,00 17,39 4.685,29 0,00 31,65 236,00 7.597,33

Mar/08 1.386,30 0,00 0,00 17,39 0,00 0,00 31,65 236,00 1.671,34

10.395,1 12.684,9

Abr/08 1.999,30 0,00 0,00 17,39 0,00 63,13 210,00

3 5

May/08 3.062,20 0,00 0,00 20,01 360,00 0,00 63,13 210,00 3.715,34

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Jun/08 3.062,20 0,00 0,00 20,01 4.790,01 0,00 94,70 183,00 8.149,92

Jul/08 3.062,20 0,00 0,00 20,01 4.052,48 0,00 94,70 183,00 7.412,39

Ago/08 3.062,20 0,00 0,00 20,01 0,00 0,00 126,27 157,00 3.365,48

Sep/08 3.062,20 -2.338,22 0,00 20,01 0,00 0,00 126,27 157,00 1.027,26

Del cuadro precedente surge que el mejor sueldo habría sido el de enero de 2008, más no lo consideraré, ya que la proporción mayor del importe correspondiente es en concepto de “Prestación por ILT”, rubro que no sólo no es normal y habitual, sino que, al parecer, ha sido pagado en exceso ese mes, tal como también habría ocurrido el mes previo (diciembre de 2007), por lo que tampoco cabe tener en cuenta la remuneración de diciembre 2007. En efecto,

teniendo en cuenta que el accidente que habría motivado el pago de esa prestación es el denunciado en autos, que tuvo lugar en agosto de 2007 (el 21 de USO OFICIAL

ese mes, según la demanda), y que corresponde el pago de la prestación en cuestión a partir del mismo infortunio que – como en el caso de la actora –

impidió la prestación de servicios (conf. art. 13, ley 24557), seguramente esos importes son imputables, en parte, a períodos anteriores, circunstancia que no resulta aclarada en los recibos de sueldo. Entiendo que la falta de imputación de esos pagos – en las proporciones correspondientes - a los meses anteriores es lo que genera la insólita situación de que el sueldo de noviembre de 2007, luego del descuento de $5.463,44 aplicado a la actora en diciembre de ese año bajo el concepto “ajuste mes anterior”, arroje un resultado negativo.

En tales condiciones, cabe entender que el mejor sueldo mensual, normal y habitual pagado a la actora durante su último año de trabajo ascendió a $12.684,95, suma a la que cabe agregar la diferencia salarial reconocida en autos por pago a la actora de un sueldo básico inferior al de compañeros que cumplían su misma función ($598) más la correspondiente a comisiones, equivalente a $8.754,90 por el período comprendido entre enero de 2007 y octubre de 2008,

según llega firme a esta instancia (ver fs. 942, tercer párrafo) y que, ante la ausencia de elementos que permitan establecer con precisión el importe correspondiente a cada mes, estableceré en $397,54 mensuales ($8.754,90 / 22

meses). Así, pues, la mejor remuneración computable para el cálculo de la indemnización por antigüedad ascendería a $13.680,49 ($12.684,95 + $598 +

$397,54), más la aplicación del criterio del fallo “Vizzoti” (no cuestionada en 7

autos; ver fs. 942, pto. 4) la reduce a $9.165,92 ($13.680,49 x 0,67).

Cabe aclarar que, contrariamente a lo que Telmex Argentina S.A. sostiene en su apelación, la Juez de grado redujo la base de cálculo de la indemnización del artículo 245 LCT según la pauta establecida en el mencionado precedente “Vizzoti” (basta una simple comprobación aritmética para advertirlo), lo que torna abstracto el agravio que ella vierte sobre este punto.

Para establecer la base de cálculo de las indemnizaciones sustitutiva de preaviso y por integración del mes de despido consideraré, por aplicación del criterio de normalidad próxima, el promedio de los últimos seis meses (abril/08-

septiembre/08), ante la imposibilidad de establecer con certeza el monto del rubro variable que habría correspondido percibir a la actora durante los plazos a los que esos resarcimientos se refieren. En consecuencia, para el cálculo de estas indemnizaciones consideraré el importe de $7.054,76.

Dado que lo precedentemente expuesto implica reconocer la existencia de diferencias indemnizatorias a favor de la actora, procede confirmar el fallo de grado también en cuanto admite la indemnización del artículo 2º de la ley 25323,

según el límite establecido en dicho pronunciamiento, es decir sobre el 20% de dichas diferencias (ver fs. 942, último párrafo), aspecto que no ha sido específicamente cuestionado.

V) En virtud de lo expuesto, la acción por despido progresará por los siguientes rubros y cantidades:

- cifras en $ -

Concepto Debido Pagado Diferencia Indemnización por antigüedad 54.995,52 34.074,00 20.921,52

Indemnización sustitutiva de preaviso 15.285,31 12.225,00 3.060,31

Indemnización por integración mes de despido 2.218,84 926,00 1.292,84

Indemnización art. 2º ley 25323 2.527,47 0,00 2.527,47

Diferencias SAC 2007/2008 4.551,00 0,00 4.551,00

Diferencias vacaciones 9.756,96 4.492,54 5.264,42

Diferencias SAC s/ vacaciones 813,08 374,38 438,70

Diferencias del SAC proporcional 4.543,68 1.601,82 2.941,86

Diferencias salariales 14.352,00 0,00 14.352,00

Incidencia del SAC s/ diferencias salariales 1.196,00 0,00 1.196,00

Diferencias por comisiones 8.746,00 0,00 8.746,00

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Total 65.292,12

Dicha suma devengará los intereses establecidos en el fallo de grado (fs.

943, segundo párrafo), que llegan firmes a esta instancia.

V) En la demanda se invoca que “(…) el 21 de agosto de 2007 entre las 10.30 hs y las 10.45 hs., la actora sufre un accidente cuando al encontrarse en su lugar de trabajo, con motivo de pisar un escalón roto, resbala y cae bruscamente al suelo sobre su brazo izquierdo”. Y se precisa que “El infortunio ocurrió dentro del edificio de Telmex, Avda. Garay 34, donde en ese momento se situaba el área comercial, luego de salir de la oficina del sector de administración de ventas, donde la actora tuvo que entregar una orden de una venta realizada para la carga en CRM (Customer Relationship Management-

base de datos de los clientes y sus movimientos de compras, instalaciones,

facturación, reclamos, etc.) y activación del servicio al cliente”. También se explica que “Esta oficina se encontraba bastante lejos de la oficina comercial,

en una casa antigua que se anexó al bloque del terreno de Telmex, donde hay desniveles, escalones, pasillos angostos e incluso una alfombra totalmente levantada”. Más concretamente, se indica que “Pasando por uno de esos pasillos, al subir un escalón, el cual estaba roto (comido el cemento en los bordes- se acompaña fotografía), tropezó muy bruscamente en el mismo cayendo, como dijera, sobre su lado izquierdo apoyándose en el miembro inferior (Mano-Brazo)” (ver fs. 23 vta.).

Las demandadas niegan el accidente denunciado así como las circunstancias en las que – según la demanda – se habría producido (ver fs. 118 y 197 vta.). Sin embargo, la Juez de grado entiende que ellas no han cuestionado su acaecimiento (ver fs. 943, pto. 5, segundo párrafo), aspecto que llega firme a esta instancia y que impone analizar el agravio referente a la inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley 24557.

A juicio de la empleadora la citada norma es constitucional por los motivos que menciona, pero no comparto esa postura. En efecto, con anterioridad, en casos similares al sub examine, he declarado la inconstitucionalidad del art. 39.1 de la LRT al constatar que la restricción establecida por ese precepto importa un menoscabo sustancial del derecho de la víctima a percibir el resarcimiento integral al que tendría derecho cualquier 9

ciudadano del país en circunstancias similares, con agravio a la garantía de igualdad consagrada por el art. 16 de la Constitución nacional (ver, entre muchas otras, JNT n° 33, sentencia nº 11473 del 28/5/03 in re “Gómez, Gastón A c/

Finexcor SA y otro s/ art. 1113 Cod. Civil”; íd., sentencia n° 11.708 del 17/12/04, en autos “Orue, Buenaventura c/ Neumáticos Goodyear SA s/

accidente-Acción Civil”). Del mismo modo se ha expedido esta Sala, con mi voto, en reiteradas oportunidades (cfr., entre otras: S.D. 91.018 del 30/11/05, in re “Machuca, Víctor Hugo c/ Massalín Particulares S.A. s/ accidente – acción civil”; S.D. 91.796 del 20/10/06, en autos “Alfaro, Sergio c/ M. Royo S.A. y otro s/ accidente - acción civil”).

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en sentido similar en la causa “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA

s/ accidente ley 9688”, en sentencia del 21/09/04. Como se dijo en el voto concurrente de la Jueza Highton, la restricción aludida “resulta censurable en la medida en que traduce el abandono de los preceptos constitucionales de protección al trabajador, que se ve privado, por su sola condición de tal, de acceder a la justicia en procura del amparo de sus derechos que,

paradójicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la Ley Fundamental y en los pactos de igual jerarquía que le acceden”.

En el caso concreto, el gravamen que justifica la declaración pretendida surge del mero cotejo entre la indemnización que la aseguradora de riesgos del trabajo liquidó a la actora ($14.130; ver fs. 186 vta., in fine) y la que surgiría de conformidad con las reglas del derecho civil.

En consecuencia, estimo que la declaración de inconstitucionalidad del mencionada art. 39.1 LRT es ajustada a derecho, por lo que propongo confirmar el fallo apelado en cuanto así lo decide.

VI) Si bien llega firme que la actora sufrió un accidente de trabajo, la aseguradora cuestiona adecuadamente los argumentos referentes a las circunstancias en las que – según la sentencia - el infortunio tuvo lugar, defensa que aprovecha a la empleadora por hallarse ambas demandadas en similar situación jurídica frente a la actora en el presente pleito. En efecto, la aseguradora acepta que el accidente de la actora se produjo a raíz de una caída de ésta en la empresa (ver fs. 972 vta.), pero se queja de que se considere probado que el infortunio ocurrió por el mal estado de un escalón y, específicamente, por 10

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el que ilustra la fotografía de fs. 164, cuya validez la recurrente cuestiona por haber sido acompañada por la propia actora y no haber sido reconocida por las demandadas ni por los testigos (fs. 972 vta. y 973 va., tercer párrafo).

Entiendo que le asiste razón en este punto, pues ninguno de los testigos que se refiere al accidente de la actora lo presenció y, salvo Kirco (que dice haber tomado conocimiento del siniestro por haber visto a la actora con un pañuelo en el brazo y, después, con un yeso; ver fs. 768/770), manifiestan saber de él por comentarios de terceros (ver declaraciones de Barone, de Coronel, de Garavano, de Álvarez y de De Annuntiis a fs. 557-I/559-I, 518-II/520-II, 568-

I/570-I, 571-I/573-I y 773/774, respectivamente), de modo que sus testimonios son ineficaces para acreditar que el accidente se produjo del modo indicado en la demanda y, más concretamente, al subir el escalón que aparece en la fotografía de fs. 164 (arg. arts. 90 LO y 386 CPCCN). En efecto, si bien el testigo Barone,

USO OFICIAL

con evidente intención de beneficiar a la actora en el pleito, señala que el accidente ocurrió “(…) en el escalón que se ve en la foto de fs. 164”, esa afirmación carece de adecuado sustento, ya que – reitero – el dicente no presenció el accidente y sólo supo de él por comentarios recibidos en una reunión de gerencia y de compañeros de trabajo, y ni siquiera surge del testimonio que hubiera resultado de esos comentarios que el infortunio tuvo lugar en el referido escalón (art. 386, CPCCN).

En consecuencia, no acreditado que el accidente de la actora se haya producido del modo indicado en la demanda o, en todo caso, en el escalón que aparece en la fotografía de fs. 164, cabe descartar la intervención de una cosa riesgosa como causa del infortunio e, incluso, que éste se haya producido por culpa de la empleadora, ya que tampoco se ha probado esta circunstancia.

Por lo tanto, corresponde desestimar la demanda por accidente de trabajo contra Telmex Argentina S.A. (art. 499, Cód. Civil), lo que torna abstracto el tratamiento de los restantes agravios que dicha codemandada ha vertido sobre aspectos de fondo vinculados con dicha acción.

VII) Los argumentos expuestos llevan a idéntica conclusión en relación con la aseguradora de riesgos del trabajo, ya que, ante la falta de prueba de que el accidente se produjo como consecuencia de un escalón en mal estado, no sería posible imputar a dicha codemandada el incumplimiento de los deberes de prevención de riesgos que tiene a cargo según el régimen especial de accidentes 11

(arts. 1, ítem 2, ap. a, y 4, ítem 1, LRT), que comprende conductas específicas de asesoramiento (previstas en el decreto 170/96), de control de las medidas acordadas o sugeridas por la aseguradora y de denuncia de los incumplimientos en que incurra el empleador ante el ente de superintendencia.

Ante todo, cabe señalar que la demanda es por demás vaga en cuanto a la enumeración de los incumplimientos que imputa a QBE ART S.A. y que – según la actora – habrían supuestamente ocasionado o posibilitado el infortunio relatado. En efecto, la accionante menciona que “(…) QBE ART incumple con su obligación de promoción de las medidas de prevención ya que, tal como fuera referenciado precedentemente, hasta que el momento en que la actora padece el accidente de autos, no le consta a mi andante que se haya instado política alguna de prevención de las incapacidades generadas a mi representada,

implicando ello una omisión de suma gravedad, o al menos en aquel aspecto que ha sido causa de la incapacidad laborativa que sufre mi representado” (ver fs.

25 vta., segundo párrafo), manifestaciones que, por ser excesivamente genéricas,

resultan ineficaces para permitir siquiera inferir cuáles fueron las medidas que la aseguradora debió haber adoptado en el marco de sus obligaciones de prevención de riesgos laborales y que hubiesen evitado el accidente denunciado.

Cabe destacar que la procedencia formal de la acción intentada no depende simplemente de la genérica invocación de responsabilidad de la aseguradora de riesgos del trabajo con sustento en normas de derecho civil, como si ello generara mágicamente una presunción a favor del trabajador que la aseguradora debiese desvirtuar. Es preciso señalar que, en lo que a cargas probatorias se refiere, rigen las pautas del artículo 377 del CPCCN y que, por lo tanto,

corresponde a la reclamante, en causas como la de autos, en la que se imputa a la aseguradora responsabilidad por omisión de sus deberes, explicar con precisión cuáles son los deberes supuestamente incumplidos por ésta que generaron o posibilitaron la ocurrencia del daño cuya reparación se reclama, lo que supone un análisis concreto y específico de la actuación de la aseguradora (o de su falta de intervención) en relación con el riesgo laboral que habría producido el perjuicio.

De tal modo, pues, es necesario un relato bastante más preciso que la simple y genérica mención del daño, por un lado, y de los deberes de las aseguradoras de riesgos del trabajo, por el otro, ya que se requiere un análisis que vincule detalladamente ambas circunstancias entre sí y con los hechos del caso y del que 12

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resulte la relación causa-efecto entre ellas.

En tales circunstancias, no se advierte que la aseguradora haya incurrido en un incumplimiento de los deberes que la ley 24557 le impone que haya posibilitado el accidente sufrido por la actora, por lo que corresponde desestimar la acción civil contra QBE ART S.A. (art. 499, Cód. Civil).

VIII) No obstante lo resuelto precedentemente en relación con la aseguradora, corresponde condenar a ésta según el límite del seguro contratado en el marco de la ley 24557, ya que así ha sido expresamente solicitado en la demanda de modo subsidiario (ver fs. 36 vta., pto. 17) y la propia aseguradora ha admitido su responsabilidad en el marco de dicho régimen especial (ver fs.

188/vta.).

Llega firme que el porcentaje de incapacidad laboral indemnizable es de 7,85% (fs. 945, quinto párrafo) y no está controvertido que la actora tenía 33

USO OFICIAL

años al momento del infortunio (algo que, de cualquier modo, surge de un simple cálculo aritmético). Por lo demás, si bien la perito contadora informa que el ingreso base aplicable asciende a $4.432,10 (ver fs. 805/vta.), esa cantidad debe ser adecuada, ya que no contempla las diferencias salariales reconocidas en el punto IV precedente, es decir $598 mensuales por pago de un sueldo básico inferior al que era abonado a otros empleados que cumplían la misma tarea, en iguales condiciones y circunstancias, y $397,54 mensuales por diferencias por comisiones, cantidad ésta que, a los efectos de la determinación del ingreso base mensual a la actora, sólo cabe computar entre enero de 2007 y julio de 2008. En ambos casos, las diferencias sólo deben ser computadas en aquellos meses en los que la retribución pagada a la actora no superó el límite del importe sujeto a aportes y contribuciones ($4.800 para el período en consideración), de modo que corresponde adicionar $598 a los sueldos de agosto de 2006 y noviembre de 2006 y $995,54 ($598 + $397,54) a los sueldos de febrero de 2007 y de julio del mismo año. Con esas adecuaciones, los importes a considerar para la determinación del ingreso base mensual son los que surgen del cuadro que sigue:

Sueldo sujeto a Período aportes (en $)

Agosto/06 2.603,14

Septiembre/06 4.800,00

Octubre/06 4.800,00

Noviembre/06 2.603,14

Diciembre/06 7.200,00

Enero/07 4.800,00

Febrero/07 3.638,79

Marzo/07 5.248,00

Abril/07 4.800,00

Mayo/07 4.800,00

Junio/07 6.740,22

Julio/07 3.639,14

Total 55.672,43

De acuerdo con el procedimiento seguido por la perito contadora, que no ha sido objeto de cuestionamiento por las partes, el ingreso base mensual a considerar asciende a $4.701,23 ($55.672,43 / 360 días x 30,4).

En consecuencia, la indemnización correspondiente a la actora en virtud de lo previsto por el artículo 14, pto. 2, ap. a), de la ley 24557 asciende a $38.336,55 (53 x $4.701,23 x 0,0785 x 1,96).

Según las constancias de la causa, el accidente de trabajo se produjo el 21/08/07 y la Comisión Médica interviniente reconoció a la actora una incapacidad laboral permanente parcial definitiva del 7,85% de la t.o. (ver informe de fs. 521-I/525-I), consignando en el dictamen correspondiente como fecha de alta médica definitiva (y consecuentemente, de cese de la ILT) el 21/10/07 (cfr. fs. 244 y 588).

En tales condiciones, parece claro que esa alta médica (declarada antes de cumplirse un año de la primera manifestación invalidante) fue el hecho que,

según el juego armónico de los arts. 7 y 9.2 de la LRT, marcó el paso de la incapacidad temporaria a la incapacidad definitiva. En el lenguaje de la Corte,

fue ese el momento en el que se concretó el derecho del actor, al integrarse “el presupuesto fáctico previsto en la norma para obtener el resarcimiento”, con prescindencia de la actividad (administrativa y judicial) tendiente a la declaración de ese derecho preexistente.

Asimismo cabe recordar que, según una constante jurisprudencia (elaborada en torno a las leyes anteriores sobre reparación de infortunios 14

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laborales o a la acción de derecho común que ellas permitían), los intereses moratorios deben computarse desde la consolidación de la minusvalía del reclamante (CNAT, Sala II, 25/7/88, “Meaurio Fernández, Blas Raúl c/ Sifap SCA s/ art. 1113 Código Civil), es decir desde el momento en que corresponde considerar permanente a la incapacidad (CNAT, Sala VII, 21/5/93, “Landriel,

Eleuterio c/ Siderca SCA s/ accidente”).

En este sentido, cabe recordar el ilustrado dictamen del Dr. Humberto Podetti (cuyos términos hizo suyos el Dr. Justo López) en el fallo plenario del 17/5/72 (in re: “Arena, Santos c/ Estiport SRL”). Allí sostuvo, respecto a una prestación análoga (la indemnización por incapacidad permanente del art. 8, inc.

c] de la ley 9688), que “…el curso de los intereses debería computarse a partir del día en que el USO OFICIAL

daño quedó configurado, o sea cuando la incapacidad parcial es reputada permanente. De ordinario, esto acaece con posterioridad al accidente de trabajo que da lugar de inmediato a los salarios por incapacidad temporaria. No cabe retrotraer el curso de los intereses a la fecha del accidente porque recién después del alta médica o del transcurso del plazo de un año hay deuda cierta; hasta entonces, no existe el daño que cubre la indemnización del inc. c], que de no haberse pagado oportunamente debería dar lugar –según lo que propugno- al curso de intereses desde la fecha en que debió satisfacerse. Al cesar esta prestación porque se ‘consolida’ la incapacidad, por el alta o el transcurso del plazo anual, se hace exigible la indemnización del inc. c] del art. 8, y consiguientemente desde entonces rigen las reglas de la mora. Antes no,

pues se llegaría a una acumulación improcedente si debiéndose los salarios por incapacidad temporaria a partir del accidente, se sumara después los intereses de la indemnización por incapacidad parcial y permanente desde aquel momento; es decir que el mismo lapso en el que el daño está reparado por la prestación del inc. d), resultaría a la vez comprendido con el cálculo de intereses de la otra prestación, que no es simultánea sino sucesiva”.

Si bien referida a la ley 9.688, la doctrina que emerge del citado acuerdo plenario n° 180 resulta analógicamente aplicable a los infortunios amparados por 15

la ley 24.557. Ahora bien, el art. 2° de la Res. SRT n° 414/99 otorga un “plazo de gracia” de 30 días corridos a partir del momento en que la prestación debió

ser abonada y difiere la configuración de la mora al vencimiento de dicho plazo,

por lo que cabe concluir que los intereses deben correr desde el 21/11/08 -30 días después de la consolidación jurídica del daño que se produjo en el caso con el alta médica del 21/10/08- (conf. CNAT, Sala II, 28/2/08, S.D. 95.564, “Portillo,

Adolfo c/ Liberty ART SA s/ accidente”; íd., Sala III, 6/7/06, S.D. 87.922,

“Basualdo, Mario Herminio c/ La Caja ART S.A. s/ accidente”). Esos intereses serán los establecidos por el art. 1° de la citada Res. SRT 414/99, que prevé la aplicación de una tasa igual a la que se utiliza usualmente en este Fuero, es decir la que fija el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos (CNAT, Sala II, causa “Portillo” antes mencionada).

IX) Por lo establecido en el art. 279 del CPCCN, corresponde dejar sin efecto la imposición de las costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, por lo que deviene abstracto el tratamiento de los planteos formulados respecto de tales aspectos.

Con respecto a las costas, si bien el art. 71 del CPCCN dispone que, en los casos de vencimiento parcial y mutuo, su distribución debe estimarse en proporción a los respectivos vencimientos, ello no implica la exacta correspondencia aritmética, sino una razonable comparación conceptual (CNAT,

Sala VI, 20/5/95, “Espósito, Alberto c/ IPLASA Productos Plásticos S.A. s/

despido”; íd., Sala II, 25/3/97, S.D. 80.678/97, “Ramírez, Víctor c/ ELMA SA s/

despido”). En igual sentido, se ha dicho que en la distribución de las costas no debe prevalecer un criterio aritmético sino jurídico, atendiendo a la índole de las pretensiones de las partes y a los rubros que resultaron procedentes (CNAT, Sala I, 31/3/04, “Urrutia, Débora c/ Mater Dei Asoc. Civil s/ despido”), como así

también a los fundamentos que tienen los planteos ofensivos y defensivos de las partes (esta Sala, 17/2/93, S.D. 68.287, “Gullón, Luis María c/ Aceros Fortuna s/

diferencias salariales”). Asimismo, se ha considerado que, aunque el crédito salarial cuyo reconocimiento obtuvo el actor sea una ínfima proporción de la suma demandada, su trascendencia, derivada del carácter alimentario que se reconoce a los de ese tipo, aconseja atribuirle, en el contexto indicado, una incidencia mayor (CNAT, Sala VI, causa “Espósito”, citada). Por todo ello,

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propongo que las costas de ambas instancias correspondientes a la acción por despido sean soportadas en 90% por Telmex Argentina S.A. y en 10% por la actora.

Por los mismos fundamentos, propicio que las costas de ambas instancias correspondientes a la acción por accidente sean impuestas a la actora (art. 68,

primer párrafo, CPCCN), con excepción de las referentes a la intervención de QBE A.R.T. S.A., que deberán ser soportadas en el orden causado en atención a la medida de la condena.

En atención al mérito y a la importancia de los trabajos realizados por los profesionales intervinientes, así como a las pautas regulatorias previstas por las normas arancelarias vigentes, estimo prudente fijar los honorarios de primera instancia de la acción por despido para las representaciones y los patrocinios letrados de las partes actora y codemandada Telmex Argentina S.A. y para la USO OFICIAL

perito contadora en 15%, en 13% y en 6% del monto de condena (capital más intereses) correspondiente a dicha acción.

Asimismo, de acuerdo con dichos parámetros, propicio regular los honorarios de primera instancia de la acción por accidente para las representaciones y los patrocinios letrados de las partes actora y codemandadas Telmex Argentina S.A. y QBE ART S.A. y para los peritos contadora, médico y psicóloga en las respectivas sumas de $75.900, de $95.600, de $97.200, de $37.100, de $37.100 y de $37.100.

X) Por lo expuesto, propongo: 1) Modificar la sentencia de primera instancia y reducir el monto de condena de la acción por despido a $65.292,12

más los intereses establecidos en dicho pronunciamiento; 2) Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto condena a Telmex Argentina S.A. en relación con la acción por accidente, rechazar íntegramente dicha acción contra ella y reducir la condena contra QBE A.R.T. S.A. a la suma de $38.336,55 más los intereses establecidos precedentemente; 3) Dejar sin efecto lo resuelto en la sentencia de primera instancia sobre costas y honorarios; 4) Imponer las costas de ambas instancias correspondientes a la acción por despido en 90% a Telmex Argentina S.A. y en 10% a la actora; 5) Imponer las costas de ambas instancias de la acción por accidente a la parte actora, con excepción de las referentes a la intervención de QBE A.R.T. S.A., que deben ser soportadas en el orden causado; 6) Regular 17

los honorarios de primera instancia de la acción por despido para las representaciones y los patrocinios letrados de las partes actora y codemandada Telmex Argentina S.A. y para la perito contadora en 15%, en 13% y en 6% del monto de condena (capital más intereses) correspondiente a dicha acción; 7)

Fijar los honorarios de primera instancia de la acción por accidente para las representaciones y los patrocinios letrados de las partes actora y codemandadas Telmex Argentina S.A. y QBE ART S.A. y para los peritos contadora, médico y psicóloga en las respectivas sumas de $75.900, de $95.600, de $97.200, de $37.100, de $37.100 y de $37.100; 8) Regular los honorarios de las representaciones letradas de las codemandadas Telmex Argentina S.A. y QBE

A.R.T. S.A., por sus actuaciones en esta instancia, en 25% de lo que a cada una corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior.

La doctora Graciela Elena Marino dijo:

Por compartir los fundamentos, adhiero al voto precedente.

Por ello, el Tribunal

RESUELVE:

1) Modificar la sentencia de primera instancia y reducir el monto de condena de la acción por despido a $65.292,12

más los intereses establecidos en dicho pronunciamiento; 2) Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto condena a Telmex Argentina S.A. en relación con la acción por accidente, rechazar íntegramente dicha acción contra ella y reducir la condena contra QBE A.R.T. S.A. a la suma de $38.336,55 más los intereses establecidos precedentemente; 3) Dejar sin efecto lo resuelto en la sentencia de primera instancia sobre costas y honorarios; 4) Imponer las costas de ambas instancias correspondientes a la acción por despido en 90% a Telmex Argentina S.A. y en 10% a la actora; 5) Imponer las costas de ambas instancias de la acción por accidente a la parte actora, con excepción de las referentes a la intervención de QBE A.R.T. S.A., que deben ser soportadas en el orden causado; 6) Regular los honorarios de primera instancia de la acción por despido para las representaciones y los patrocinios letrados de las partes actora y codemandada Telmex Argentina S.A. y para la perito contadora en 15%, en 13% y en 6% del monto de condena (capital más intereses) correspondiente a dicha acción; 7)

Fijar los honorarios de primera instancia de la acción por accidente para las representaciones y los patrocinios letrados de las partes actora y codemandadas Telmex Argentina S.A. y QBE ART S.A. y para los peritos contadora, médico y 18

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psicóloga en las respectivas sumas de $75.900, de $95.600, de $97.200, de $37.100, de $37.100 y de $37.100; 8) Regular los honorarios de las representaciones letradas de las codemandadas Telmex Argentina S.A. y QBE

A.R.T. S.A., por sus actuaciones en esta instancia, en 25% de lo que a cada una corresponda percibir por sus trabajos en la instancia anterior.

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

GRACIELA ELENA MARINO HÉCTOR C. GUISADO

Juez de Cámara Juez de Cámara ANTE MI:

USO OFICIAL

SILVIA SUSANA SANTOS

Secretaria 19