La ley
| Autor | Jorge Horacio Gentile |
| Páginas | 291-370 |
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Una de las funciones más importantes del Congreso es legislar, aunque no la única. No solamente este órgano lo hace, sino también las convenciones constituyentes nacionales, provinciales y de los municipios autónomos; las legislaturas de provincias y de la Ciudad de Buenos Aires; y el Poder Ejecutivo en los casos de legislación delegada o decretos por razones de necesidad y urgencia, todos ellos dentro del reparto de atribuciones que la Constitución hace.
Ahora bien, si buscamos la respuesta a la pregunta ¿qué significa legislar?, tenemos que distinguir entre leyes materiales y formales. Bidart Campos dice al respecto: "Con esta dicotomía de ley formal y ley material, sólo la primera quedaría radicada exclusivamente en el Congreso, pudiendo la segunda emanar sin 'forma' de ley (por eso no es ley formal) Page 292 de otro órgano, a pesar de tener el mismo contenido de la ley (por eso es ley material) que la dictada por el Congreso. Esta teoría suele calificar la función legislativa por la emisión o producción jurídica de normas con carácter general y obligatorio. Cada vez que un órgano expide una norma de esa naturaleza, se dice que legisla materialmente. (Cuando lo hace el Congreso, esa legislación material es también legislación formal, porque el acto tiene forma de ley) ... La función legislativa consiste en otra cosa. Consiste en la creación del derecho nuevo u originario, o sea, en la producción jurídica indeterminada en su contenido, porque entre ella y la Constitución del estado no se interpone ningún otro plano que la condicione. Cuando decimos que la administración y la jurisdicción son funciones sublegales, queremos afirmar que la producción jurídica que de ellas emana, tiene necesariamente un contenido limitado y determinado por la ley, porque entre esas funciones y la Constitución se intercalan planos subordinantes. Mientras la legislación se ubica inmediatamente por debajo de la Constitución, la administración y la jurisdicción se concentran en planos inferiores a la legislación, que les impone un contenido condicionado por la misma ley ... De ahí que ni el decreto, ni el reglamento, ni la ordenanza, ni el fallo plenario, por generalidad y obligatoriedad que tengan, sean ejercicio de la función legislativa ni adquieran calidad de leyes materiales, ya que se limitan a aplicar, interpretar o ejecutar la ley. Crean derecho, pero no derecho nuevo u originario."174
En base a esta distinción podemos decir que el Congreso sanciona leyes en sentido material que crean derecho nuevo, Page 293 pero también otras que son actos políticos o de gobierno y administración que formalmente son leyes, como la que declara la intervención federal (art. 75.31) o el estado de sitio (art. 75.29) o aprueba un tratado o concordato (art. 75.22 y 24) o autoriza al presidente a salir del país (art. 99.18), o faculta ordenar represalias (art. 75.26), o permite la introducción de tropas extranjeras en el territorio de la Nación y la salida de las fuerzas nacionales fuera de él (art. 75.28).
Las leyes, además, a diferencia del modelo norteamericano, admiten que el presidente de la Nación las pueda reglamentar cuando se le atribuye la facultad de expedir "las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias" (art. 99.2). El antecedente de esto se encontraría en el art. 171 inciso 1º de la Constitución de Cádiz de 1812, cuando expresa: "expedir los derechos, reglamentos e instrucciones que crea conducentes para la ejecución de las leyes". Y el proyecto de Alberdi, en el art. 85 inciso 2º, decía: "Expide los reglamentos e instrucciones que son necesarios para la ejecución de las leyes generales de la Confederación cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias."175
La Constitución Nacional llama ley o leyes a las normas que dicta el Congreso mediante el procedimiento de "formación Page 294 y sanción" de las mismas previsto en el Capítulo Quinto de la Sección Primera, Título Primero, de la Segunda Parte de la Constitución, aunque algunas veces las califique como generales (arts. 7º; 49 y 75.12), especiales (arts. 3º; 15; 75.3 y 15; 86; 99.3; 100; 114; 115; 118 y 119), de organización y de base (art. 75.19), ley convenio (art. 75.2), exclusiva (art. 75.30), protectoras (art. 75.18), reglamentaria del ejercicio de derechos (arts. 14; 28; 39; 85 y Disposición Transitoria Tercera), o que se refieran a alguna materia, como por ejemplo: la de ministerio o presupuesto (art. 100.6 y 7).
La Constitución y la doctrina, por otra parte, hablan de leyes constitucionales, federales, comunes, orgánicas, organizativas, de base, locales para la Capital Federal, en blanco, secretas, reglamentarias, y aprobatorias de códigos, actos de gobierno o administrativos, instrumentos financieros (como el presupuesto y la cuenta de percepción e inversión) o tratados internacionales o concordatos y sus denuncias.
En realidad, ninguno de estos calificativos modifica en sustancia ni el trámite ni el alcance ni la jerarquía de las mismas, más allá de que algunas puedan tener en el trámite de su aprobación mayorías especiales, o una Cámara de origen predeterminada.
En general, la Constitución habla de ley o leyes, como por ejemplo, en los arts. 14, 14 bis, 19, 20, 21, 28, 31, 32, 35, 36, 37, 39, 40, 41, 43, 52, 60, 74, 75 (incisos 2, 19, 22, 24 y 32), 77, 78, 79, 81, 83, 84, 85, 86, 99 (incisos 2, 3, 6, y 10), 100, 107, 110, 115, 116, 120, 126, 127, 128 y 129. Otras Constituciones establecen diferencias respecto de las mismas, como la de Francia, que distingue entre leyes orgánicas (arts. 23, 25, 34 y 46), leyes financieras (arts. 34, 39 y 47) y leyes de programa (art. 34); la del Reino de España, en cuya Constitución Page 295 también encontramos diferentes tipos de leyes, a saber: leyes orgánicas, relativas al desarrollo de los derechos fundamentales, de las libertades políticas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general, las demás previstas en la Constitución (art. 81) y leyes de base (arts. 82 y 83); y la de Colombia, que en su art. 151 habla de las leyes orgánicas y en el art. 152 de las leyes estatutarias.
La Constitución de la provincia de San Juan establece en su art. 156 que "las leyes pueden ser: 1) Decisorias, aquellas que son dictadas como decisiones legislativas para generar diversas posiciones de gobierno dirigidas a la satisfacción del bien común. Las decisiones legislativas se adoptan según el trámite ordinario previsto para la sanción de las leyes, con los dos tercios de votos de los miembros presentes y no pueden ser vetadas por el Poder Ejecutivo. 2) De base o programas legislativos, son aquellas dirigidas a establecer el marco normativo dentro del cual se debe desenvolver la legislación técnica reglamentaria. Las leyes de base están sujetas al trámite ordinario de formación legislativa establecido en esta Constitución. 3) Técnicas o reglamentarias, son aquellas dirigidas a regular en detalle el ejercicio de los derechos, la labor de gobierno o la legislación prevista en el apartado anterior. Esta legislación puede ser dictada por el Poder Ejecutivo quedando sujeta al trámite de aprobación ficta por parte de la Cámara de Diputados según las disposiciones de esta Constitución. 4) Medidas, son aquellas dirigidas a resolver o disponer sobre situaciones no recurrentes de carácter administrativo, las cuales son aprobadas por el trámite abreviado en el seno de las comisiones internas de la Cámara. Cuando este tipo de leyes implican un acto de control, no pueden ser objeto de veto por el Poder Ejecutivo". Page 296
Son aquellas que la Constitución indica que el Congreso debe dictar para regular en forma permanente una situación, y que en su número fueron incrementadas en forma considerable en la reforma de 1994176. Coincidiendo con Roberto Dromi y Eduardo Menem, entendemos que "se caracterizan, en cuanto a su forma, por surgir como consecuencia de un mandato constitucional; en cuanto a su materia, se refieren a instituciones nuevas, son leyes orgánicas que mandan la regulación o implementación de derechos, garantías, órganos de poder, etc."177
Son leyes constitucionales las que indica la Ley Fundamental en los siguientes artículos:
Art. 3º, cuando manda al Congreso a dictar una ley que declare capital a la ciudad donde las autoridades ejercen el Gobierno federal;
Art. 14, cuando manda al Congreso a dictar leyes reglamentarias de los derechos de todos los habitantes de la Nación; Art. 14 bis, cuando manda...
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