Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, 8 de Agosto de 2013, expediente 51.750

• Fecha de Resolución: 8 de Agosto de 2013

Poder Judicial de la Nación SI N° 2565; T° XVIII; F° 7116/22

SISTENCIA, ocho de agosto de dos mil trece.-

Y VISTOS:

Estos autos caratulados: “LEGAJO DE APELACION E/A: ORTIZ RIERA FELIX

NOBERTO Y OTRA C/ OBRA SOCIAL DEL PODER JUDICIAL DE LA NACION

S/ MEDIDA CAUTELAR”, expediente N° 51.750, proveniente del Juzgado Federal de esta ciudad, en virtud del recurso de reposición con apelación en subsidio interpuesto a fs.

82/90, contra la resolución de fs. 48/50.-

Y CONSIDERANDO:

1) Se otorga a la presente preferente despacho en orden a encontrarse comprometido el derecho a la salud, que goza de jerarquía constitucional conforme su USO OFICIAL

recepción en tratados internacionales (art. 36 RJN).

2) Antecedentes del Recurso: Que fs. 30/46 los actores interpusieron demanda de amparo y medida cautelar innovativa, con el objeto de que la OBRA SOCIAL DEL

PODER JUDICIAL DE NACION les brinde la cobertura económica integral (100%)

para la práctica de tratamiento de Fertilización Asistida de Alta Complejidad por Técnica de Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoide (ICSI), por ante la institución PROCREARTE, Red de medicina R. y Molecular, bajo dirección del D.R.E.C. y en el establecimiento que este profesional disponga. Asimismo se provea el cien por ciento (100%) de los medicamentos incluyendo además todo otro gasto que el tratamiento implique conforme lo indique el médico tratando con mas los gastos de traslado y residencia en Capital Federal para los solicitantes y que fueran necesarios para la práctica del tratamiento de referencia.

Manifestaron que la verosimilitud del derecho quedó acreditada con la documental médica que respalda sus dichos y respecto al peligro en la demora dijeron que todos los informes médicos refieren que la única forma de procrear es mediante ICSI.

Agregaron como dato relevante la edad biológica de ambos y que la demora en el tratamiento podría implicar la frustración de sus deseos de ser padres.

3) A fs. 48/50 obra la sentencia del “a-quo”, quién se inclinó por hacer lugar a la medida cautelar innovativa solicitada, ordenando a la OBRA SOCIAL DEL PODER

JUDICIAL DE LA NACION que en forma inmediata y sin obstáculo formal alguno de índole administrativa; le brinde a los recurrentes la cobertura económica integral de tres (3) intentos del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad por técnica de Inyección de Esperma Intracitoplásmatico (ICSI), en el instituto PROCREARTE de la Ciudad de Buenos Aires con cobertura del 100% de los medicamentos, incluyendo todos los gastos que dicho tratamiento implica, conforme lo indique el profesional tratante, con mas los gastos de traslado y residencia en la Capital Federal.

Fijó como contracautela caución juratoria en los términos arts. 199 y 208 del CPCCN y ordenó a la accionante notificar a la demandada de dicha resolución mediante oficio ley 22.172

4) En fecha 28/02/13 se presenta la actora solicitando habilitación de días y horas inhábiles, informando al “a-quo” que fue librado el oficio ley 22.172 contra la accionada al domicilio que fuera denunciado de la ciudad de Buenos Aires y que el personal administrativo del organismo se negó a recibirlo por no encontrarse el mismo firmado por el Sr. Juez.

Solicitó en definitiva se ordene cursar la notificación vía cédula a la accionada, en el domicilio de la delegación Resistencia, adjuntando a esos efectos proyecto de cédula y pidiendo su libramiento de estar conforme a derecho.

A fs. 56 el Sr. Juez manifestó que dicha comunicación no debía ser suscripta por el magistrado, rigiéndose la notificación por las normas del C.P.C.C.N. que en su art. 38

pone a cargo del actuario la notificación de las resoluciones tomadas por el Juez.

Entendió que el oficio N° 15, firmado por el actuario, fue correctamente librado y ante la denunciada negativa de la Obra Social a recibir el recaudo y dada la urgencia de la situación ordenó la notificación de la medida, por cédula en la Obra Social, Delegación Resistencia.

Pese a ello la actora presentó nuevas habilitaciones de días y horas inhábiles a fs.

62, 63 y 68 por continuar el incumplimiento por parte de la demandada.

Dicha notificación pudo efectivizarse recién en fecha 06/03/13 (según constancias de fs. 75 vta.), todo ello un día después de que la SRA. C.M.F.

procediera a la compra del médicamento que fuera prescripto por el médico tratante.

Solicitó por lo tanto, a fs. 77, se le reintegre el monto desembolsado, ya que debió

Poder Judicial de la Nación adquirirlo en forma particular, a consecuencia de las dilaciones antes descriptas por su parte. Adjunto a su escrito factura que acredita la fecha y el monto abonado por su parte.

A fs. 82/90 toma intervención en autos la parte demandada, deduciendo recurso de apelación, contra la resolución de fs. 48/50 que despachó la medida.

Fundó su recurso diciendo que su parte se agraviaba por cuanto dicha resolución le provoca graves perjuicios de índole institucional.

Manifestó que los tratamientos de fertilización asistida no tienen cobertura, según lo dispuesto en el art. 1 de la resolución N° 817 de 2003 y que las drogas incluidas en el Plan Médico Obligatorio (POM) del Ministerio de Salud sólo cubren los tratamientos de fertilización asistida de baja complejidad.

Y que no existía legislación a nivel nacional que avale o regule prácticas y procedimientos referidos a la fertilización asistida respecto de las obras sociales.

Agregó que en autos no se configuraron los recaudos de verosimilitud en el derecho y riesgo en la demora necesarios para otorgar una cautelar 5) A fs. 93 la actora hace una presentación, solicitando se de cumplimiento a la medida, como así también el reintegro del monto abonado inherente a los medicamentos adquiridos por la actora debido a la urgencia en dar inicio al tratamiento medico en cuestión y cuyo costo y cargo le ha sido impuesto a la accionada, todo ello bajo apercibimiento de imposición de astreintes en los términos del art. 666 del cód. C..

El traslado de la apelación interpuesta fue contestado en legal tiempo y forma a fs.

95/101, conforme a las razones que esgrime y a las que nos remitimos teniéndolas por reproducidas, por cuestión de brevedad.

Asimismo la demandada contestó, a fs. 112/113, el traslado que fuera conferido a fs. 77 por el reintegro de la compra de medicamentos.

En dicha oportunidad, expresó la demandada que a su representada en fecha 06/03/13 se le notificó la sentencia de medida cautelar y que la compra fue efectuada en fecha anterior (05/03/13), por lo que no correspondería el reintegro solicitado.

Y que en el supuesto de que una resolución judicial ordenara el reintegro, ésta debería hacerlo sólo por el monto que hubiera gastado si los fármacos hubieran sido remitidos desde su farmacia social, conforme lo dispuesto en la resolución OSDG N°

663/13.

Agregó que si la actora hubiera respetado los plazos y los mecanismos de la obra social no debería haber desembolsado suma alguna y que la diferencia entre la suma por ella abonada y la que el organismo demandado hubiera gastado para adquirir los medicamentos, deberá ser asumida por la actora.

Que en la factura no se puede calcular el valor del reintegro por no constar allí de que se encuentra integrado el KIT GONAL 300.

6) Que previo a entrar al análisis en particular de los motivos puntuales del Recurso...