Sentencia de Cámara Federal de Casación Penal - CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4, 9 de Septiembre de 2016, expediente FCR 033002635/2013/TO01/8/CFC001

• Fecha de Resolución: 9 de Septiembre de 2016
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4

Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4 FCR 33002635/2013/TO1/8/CFC1 REGISTRO N° 1127/16.4 la ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el doctor J.C.G. como P. y los doctores G.M.H. y M.H.B. como Vocales, asistidos por el Secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación de fs. 1955/1974 vta. de la presente causa N.. FCR 33002635/2013/TO1/8/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: "GUTIÉRREZ, Á.L., S.V., Á.E. y YANIRI, M.N. s/recurso de casación"; de la que RESULTA:

1. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de la Provincia de Santa Cruz, mediante sentencia de fecha 23 de octubre de 2015, resolvió –en cuanto aquí interesa-: “1) Rechazar las nulidades articuladas por la Defensa Pública Oficial. 2) Condenar a Á.L.G., de las demás circunstancias obrantes en autos, a la pena de cuatro (4) años y tres meses de prisión de cumplimiento efectivo, multa de pesos dos mil ($2000), accesorias legales y costas del proceso, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de tenencia de Estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inc.

   3. de la ley 23.737 y art. 12 y 45 del C.P.). 3) Condenar a M.N.Y., de las demás circunstancias personales obrantes en el exordio, a la pena de siete (7)

   años de prisión de cumplimiento efectivo, multa de pesos Fecha de firma: 09/09/2016 Firmado por: J.C.G., JUEZ CAMARA CASACION Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CÁMARA DE CASACION Firmado por: M.H.B., JUEZ CAMARA CASACION Firmado por: J.C.G., JUEZ CAMARA CASACION Firmado(ante mi) por: H.B., SECRETARIO DE CAMARA #27984789#159469483#20160909142141809 cinco mil ($5.000), accesorias legales y costas por resultar autor penalmente responsable del delito de tenencia de Estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inc. c) de la ley 23.737 y art. 12 y 45 del C.P.).

   4) Condenar a Á.E.S.V., de las demás circunstancias personales obrantes en el exordio, a la pena de siete (7) años de prisión de cumplimiento efectivo, multa de pesos cinco mil ($5.000), accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de Tenencia de Estupefacientes con fines de comercialización (art. 5 inc. c) de la Ley 23.737 y art. 12 y 45 del C.P.)” -fs. 1926/1952 vta.-.

2. Que, contra esa decisión, interpuso recurso de casación la Defensora Pública Oficial, doctora A.P. a fs. 1955/1974; el cual fue concedido a fs. 1976/1977 vta., mantenido en esta instancia por la Defensora Pública Oficial, doctora J.H.M. a fs.1992, sin adhesión F..

3. Que la señora Defensora Pública Oficial encuadró sus agravios en la vía recursiva prevista por el art. 456 en los incisos 1 y 2 del C.P.P.N., planteando la errónea aplicación de la ley sustantiva e invocando la inobservancia de normas de carácter procesal que el Código establece bajo pena de inadmisibilidad, nulidad o caducidad.

   En ese sentindo, la defensora planteó los siguientes agravios:

   1. Nulidad de todo lo actuado en relación a Y. y S.V. por ausencia de requerimiento fiscal de instrucción.

      En primer término, se agravia que el a quo haya Fecha de firma: 09/09/2016 Firmado por: J.C.G., JUEZ CAMARA CASACION Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CÁMARA DE CASACION Firmado por: MARIANO 2 H.B., JUEZ CAMARA CASACION Firmado por: J.C.G., JUEZ CAMARA CASACION Firmado(ante mi) por: H.B., SECRETARIO DE CAMARA #27984789#159469483#20160909142141809 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4 FCR 33002635/2013/TO1/8/CFC1 convalidado la actividad instructora en ausencia de impulso fiscal, respecto de la investigación que se dirigió contra M.Y. y luego a S.V..

      En efecto, recordó que existió un requerimiento de instrucción, exclusivamente enderezado a determinar si Á.G. se encontraba infringiendo la ley 23.737.

      Sin embargo, la ampliación de la pesquisa no se encuentra justificada en los términos constitucionales del art. 120, razón por la cual corresponde la nulidad de todo lo actuado.

      3. señalando que se violó la garantía de imparcialidad que debe tener el proceso y la actividad jurisdiccional, pues al haber tomado parte del asunto, promoviendo y ejercitando la acción destinada al fiscal, toda vez que luego de la primera intervención fiscal, se habría podido establecer que otras personas podían estar involucradas en conductas contrarias a la ley penal. Sin embargo, en lugar de recabar del titular de la acción penal el correspondiente requerimiento de instrucción ampliatorio, para continuar con la investigación, el juez de instrucción cumplió la función requirente, avanzando en contra primero de Yaniri y después en contra de Saldivia Vargas.

      En esa línea argumental, manifestó que no puede ser convalidado el hecho que la judicatura haya invadido la esfera de acción de la Fiscalía, usurpando sus funciones específicas y optando por promover el ejercicio de la acción penal.

   2. Nulidad del auto que ordenó el allanamiento de la vivienda sita en Estrecho San Carlos 367, y del allanamiento en sí mismo.

      Fecha de firma: 09/09/2016 Firmado por: J.C.G., JUEZ CAMARA CASACION Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CÁMARA DE CASACION Firmado por: M.H.B., JUEZ CAMARA CASACION Firmado por: J.C.G., JUEZ CAMARA CASACION Firmado(ante mi) por: H.B., SECRETARIO DE CAMARA #27984789#159469483#20160909142141809 Se quejó la defensa del auto en el cual se ordenó

      el allanamiento, pues no surgía ningún dato, dejando al arbitrio del personal de Gendarmería (quienes conocían que en ese predio habían varias viviendas) la decisión de qué

      inmueble allanar, eludiendo así el control jurisdiccional y de la defensa, todo ello como si se tratara de una orden en blanco.

      Entonces, destacó que ese procedimiento deviene inválido, como así también todo lo actuado en su consecuencia. Teniendo en consideración que ese procedimiento fue la base sobre la que se alzó la consigna dejada en el lugar el 20 de septiembre de 2013. Dicha consigna tenía por objeto detener a Y., quien no fue hallado en el lugar. Ahora bien, si no se permite el ingreso del allanamiento y sus resultados al proceso, también pierde sentido la consigna dejada en el lugar; y con ello, cae la detención de S.V., que fue concretada por el personal de gendarmería apostado allí.

      De este modo, solicitó que se declare la nulidad de la detención de S.V. y del secuestro obtenido a partir de ella, y toda vez que no existe un cauce independiente de investigación a su respecto, por lo cual corresponde su absolución.

   3. Cuestionó de arbitraria la decisión del tribunal, quien consideró que Á.S.V. era el encargado de comercializar la droga en Chile, donde residía la madre, para lo que se trasladaba permanentemente; puesto que se aparta del principio constitucional “in dubio pro reo”, en relación al nombrado, toda vez que no logró

      demostrarse fehacientemente su vinculación con la droga hallada en el Barrio Los Lupinos, en el lugar conocido como Fecha de firma: 09/09/2016 Firmado por: J.C.G., JUEZ CAMARA CASACION Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CÁMARA DE CASACION Firmado por: MARIANO 4 H.B., JUEZ CAMARA CASACION Firmado por: J.C.G., JUEZ CAMARA CASACION Firmado(ante mi) por: H.B., SECRETARIO DE CAMARA #27984789#159469483#20160909142141809 Año del B. de la Declaración de la Independencia Nacional Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4 FCR 33002635/2013/TO1/8/CFC1 “La Cabaña”, que se encontraba en el interior de una valija.

      Continuó señalando que no existió prueba alguna acerca del permanente traslado al que se refiere el tribunal, pues no se recabaron pruebas documentales vinculadas con el paso migratorio referido, sino que tampoco se obtuvieron pruebas testimoniales, ni se explicó

      de qué modo supone el “a quo” que el imputado pudo haber pasado de Argentina a Chile y viceversa todas esas veces a la que se refiere la frase “se trasladaba permanentemente”.

      Así, a su entender, no logró probarse que S.V. tuviera conocimiento efectivo de la existencia de la droga hallada en “La Cabaña”, pues según lo afirmado por el Tribunal, había estado de viaje, de ahí

      entonces que no puede atribuírsele el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.

      Además, en relación a los 94 gramos que portaba en la mochila al ser detenido, tampoco se acercó prueba alguna que pudiera acreditar que tenía como finalidad la comercialización lo expuesto, sumado a sus antecedentes probados de consumidor de marihuana, conducen a calificar el hecho como constitutivo del delito de tenencia para consumo. Por lo cual sólo se presumió que la droga encontrada era para vender, entonces no hay certeza suficiente para condenar al nombrado, por lo que solicitó

      que se aplique el principio constitucional de in dubio pro reo, y en consecuencia dictarse su absolución.

      Subsidiariamente al planteo anterior, solicitó

      que se adecuen los hechos al tipo penal del primer párrafo del art. 14 de la ley 23.737, pues no se probó de modo alguno que la tenencia de su defendido tuviera como fin la Fecha de firma: 09/09/2016 Firmado por: J.C.G., JUEZ CAMARA CASACION Firmado por: G.M.H., JUEZ DE CÁMARA DE CASACION Firmado por: M.H.B., JUEZ CAMARA CASACION Firmado por: J.C.G., JUEZ CAMARA CASACION Firmado(ante mi) por: H.B., SECRETARIO DE CAMARA #27984789#159469483#20160909142141809 comercialización de estupefacientes.

   4. Finalmente, la defensa se agravió por la falta de fundamentos respecto al monto de pena impuesta a sus defendidos, pues a su entender, se ha basado en argumentos aparentes.

      En respaldo de sus planteos citó diversa jurisprudencia y doctrina.

      Hizo reserva del caso federal.

4. Que en el término previsto por los arts. 465, cuarto párrafo y 466 del C.P.P.N., el señor F. General ante esta instancia, doctor R.G.W., presentó su dictamen solicitando fundadamente que se rechace el recurso de casación interpuesto...