Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza - CAMARA FEDERAL DE MENDOZA, 7 de Abril de 2015, expediente FMZ 014759/2013/1/CA001

• Fecha de Resolución: 7 de Abril de 2015
• Emisor: CAMARA FEDERAL DE MENDOZA

Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 14759/2013/1/CA1 Mendoza, 07 de Abril de 2015.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes N° FMZ 14759/2013/1/CA1,

caratulados: “LEGAJO DE APELACION EN AUTOS VERA PAREDES,

C. LEY 23737 (ART. 11 INC.

E)”, venidos del Juzgado Federal N° 1 de Mendoza a esta Sala “A” en virtud

del recurso de apelación interpuesto por el Dr. P. S., en

representación de Claudia Vera Paredes a fs. sub 04 vta. contra la resolución

de fs. sub 01/03, en cuanto resuelve: “1) ORDENAR EL

PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN PREVENTIVA de Claudia Rafaela

Zulma VERA PAREDES, (…), por considerarla “prima facie” autora

penalmente responsable de un hecho constitutivo de infracción al artículo

5to, inciso e), con el agravante previsto en el art. 11, inciso e), todo de la Ley

23737, en grado de tentativa (art. 42 CP)… 2. TRABAR EMBARGO sobre

bienes propios de la procesada hasta cubrir la suma de CINCO MIL PESOS ($

5.000,00). … 3. … 4. …”; Y CONSIDERANDO:

I. Que contra la resolución de fs. sub 01/03 cuyo

dispositivo ha quedado transcripto ut supra interpone recurso de apelación la

Defensa de C. a fs. sub 04 vta., el que fue

concedido a fs. sub 06.

En dicha oportunidad, discrepa con la solución a la que

arriba el "aquo" en tanto sostiene que su defendida carece de antecedentes

penales y no existen elementos de convicción suficiente para endilgarle la

conducta penal investigada.

Al respecto, dice que se desprende del acta de

procedimiento que los testigos fueron posteriores al secuestro de la sustancia

estupefaciente y que aún no ha declarado el agente interviniente. Por ello

solicita que se disponga el sobreseimiento de su pupila.

II. Que, elevado el expediente a la Alzada se presenta

a fs. sub 11/12 vta. el Sr. Fiscal General S. ante esta Cámara

oportunidad en la que manifiesta que la solución jurídica para el caso se

Fecha de firma: 07/04/2015 Firmado por: J.A.G.M. Firmado por: H.F. CORTES Firmado por: C.A.P. Firmado(ante mi) por: R.H.M. encuentra en la atipicidad de la conducta (art. 336, inc. 3°, del C.P.P.N.), ya

que de las pruebas agregadas a la causa se infiere que la finalidad del

suministro gratuito de estupefacientes por parte de la imputada fue el consumo

personal de la persona a la que iba a visitar, lo que constituye una

participación en un injusto ajeno. Así, entiende que al considerar que el

consumo del destinatario de la droga sería atípico, idéntica solución abarca

también a la conducta de quien suministra la sustancia.

Que a fs. sub 13 y vta. el Dr. P. informa el

recurso de apelación oportunamente interpuesto, donde reitera los argumentos

allí dados, a los que remitimos en honor de la brevedad.

III. Que luego de examinar los agravios expuestos por

la Defensa, el Informe del Señor Fiscal de Cámara, las argumentaciones

efectuadas por el Sr. Juez Instructor, las constancias de la causa y los

preceptos legales aplicables al caso, estimo que debe modificarse la conducta

penal endilgada a C. R. V. P. por la figura prevista y

reprimida por el art. 14 primera parte de la Ley 23737, esto es tenencia simple

de estupefacientes, en virtud de los fundamentos de hecho y derecho que

expondré a continuación.

Que la presente causa se inicia, en fecha 16 de octubre

del 2013, en oportunidad en que personal del Complejo Penitenciario San

Felipe de la Penitenciaria de Mendoza se encontraba realizando la requisa

ordinaria a las visitas de los internos. Al tiempo de requisar a Claudia Rafaela

Vera Paredes, quien iba a visitar al interno M., lograron el

secuestro en el interior de una de las zapatillas que calzaba de un envoltorio

conteniendo sustancia vegetal color verde amarronada.

Sometida la sustancia hallada al test orientativo de

rigor, la misma arrojó resultado positivo para marihuana, con un peso total de

05 gramos.

Que, se encuentra objetivamente acreditado que

3. V. P., en oportunidad de efectuarse el procedimiento

precedentemente citado, tenía entre sus vestimentas 05 gramos de marihuana.

Así, en el caso, solo se encuentra acreditada la tenencia

de sustancia estupefaciente por parte de la imputada, toda vez que respecto del

destino final de la misma, si bien es cierto, por las circunstancias de modo

Fecha de firma: 07/04/2015 Firmado por: J.A.G.M. Firmado por: H.F. CORTES Firmado por: C.A.P. Firmado(ante mi) por: R.H. MARINO Poder Judicial de la Nación CAMARA FEDERAL DE MENDOZA - SALA A FMZ 14759/2013/1/CA1 tiempo y lugar en que fue hallada que la misma iba dirigida al interno V., el

suministro no tuvo principio de ejecución en tanto se quedó en el marco del

acto de pretender ingresar a la cárcel. Lo único que existió en ese orden fue

una tentativa de introducción a la penitenciaria, conducta que como tal no se

encuentra reprimida por la ley.

La acción de suministrar exige una relación directa

entre suministrador y suministrado y va a tener principio de ejecución cuando

se haya establecido esa relación cercana que permita que la droga pueda

quedar en forma inmediata en poder del destinatario. En realidad el principio

de ejecución se produce cuando, estando ambas partes próximas, el

suministrador realiza el movimiento típico necesario para formalizar la

entrega.

En autos, advierte este Tribunal que la imputada fue

descubierta en la tenencia de la sustancia estupefaciente cuando pretendía

ingresar a la penitenciaria, por lo que, faltó en el caso, esa relación de

proximidad entre las partes que el suministro requiere.

Es decir, que nos encontramos ante el hecho cierto de

la tenencia de 05 gramos de marihuana y en relación a este hecho corresponde

determinar si existe afectación al bien jurídico tutelado como presupuesto de

la configuración del delito en cuestión.

En efecto, teniendo en cuenta que el estupefaciente

incautado no revestiría una cantidad importante y que el mismo fue hallado en

posesión de Vera en la etapa de control de ingreso a la Penitenciaria sin haber

existido contacto ni aproximación con los supuestos destinatarios de la droga,

que le permitiera realizar algún acto concreto de entrega, entiende este

Tribunal que no se alcanza a configurar la tentativa del delito de suministro

gratuito.

Ahora bien, la circunstancia de que lo único que

aparece hasta el momento como probado es la tenencia de la sustancia

estupefaciente, por parte de la Claudia Rafaela Vera Paredes, permite

encuadrar la conducta de la misma en la figura de tenencia simple de

estupefacientes prevista en el art. 14 primera parte de la Ley 23737, y es así

como corresponde calificarla.

Fecha de firma: 07/04/2015 Firmado por: J.A.G.M. Firmado por: H.F. CORTES Firmado por: C.A.P. Firmado(ante mi) por: R.H.M. Sobre el particular, jurisprudencialmente se ha dicho

que debemos considerar a la figura de tenencia simple como tipo básico y a las

otras dos restantes como figuras calificadas; agravada la del art. 5 y atenuada

la del 2do. párrafo del art. 14, por lo que en aquellos casos en los que no pueda

acreditarse alguna de las conductas previstas en el art. 5 ni tampoco el

consumo personal de la sustancias estupefacientes, deberá quedar encuadrada

en la figura de tenencia simple del art. 14, 1era. Parte (C.C.C.Fed., S.;

A., Orlando

; 3/8/93).

DISIDENCIA PARCIAL DEL SEÑOR JUEZ DE CAMARA

SUBROGANTE DOCTOR CARLOS ALFREDO PARRA.

I. Que el suscripto disiente del voto del colega

preopinante, Dr. J., toda vez que el mismo ha

sido emitido de forma extrapetita al arribar a una solución que no ha sido

solicitada o cuestionada, ni por la defensa ni por el F. General, razón por

la cual, podría ser tachada de nulidad, por afectar el derecho de defensa, la

jurisdicción y competencia de esta Alzada para resolver el recurso planteado,

el principio de la doble instancia y el principio de congruencia.

II. Asimismo y entrando al análisis del recurso tal como fuera

planteado, advierto que, asiste razón al F. General en cuanto solicita que

se efectúe un ajuste en la calificación endilgada, a las previsiones contenidas

en el art. 5º inc. e) último párrafo, con el agravante del art. 11 inc. e) en grado

de tentativa.

Pues los hechos de ninguna manera pueden encuadrar en las

previsiones del art. 14 primera parte de la ley 23.737, sino en la figura que

propone el F. General, ello es la figura del art. 5º inc. e) último párrafo,

agravado por el art. 11º inc. e), en grado de tentativa y, por lo tanto, a

consecuencia de ello, corresponde el rechazo del recurso de apelación

planteado por la defensa de la encartada, conforme se expondrá más adelante.

III. Por su parte, la calificación...