Sentencia de Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 4 de Febrero de 2009, expediente 7/1

• Fecha de Resolución: 4 de Febrero de 2009

Poder Judicial de la Nación Mar del Plata, 04 de febrero de 2009

VISTA:

La presente causa caratulada “L., M.J. y otros s/ delito de lesa humanidad”, procedente del Juzgado Federal de Necochea con el nro. 92, y que tramita ante esta Secretaría Penal –DDHH- con el nro. de registro 7/1.

CONSIDERANDO:

El Dr. TAZZA dijo:

Que a fs. 2128/2135 el defensor público oficial interpuso recurso de apelación contra la resolución de fs. 2087/2115 que dictó el procesamiento con prisión preventiva de M.B. por considerarlo coautor penalmente responsable del delito de privación ilegítima de la liberta agravada por su calidad de funcionario público y mediar violencia en trece hechos (previsto y penado por el art. 144 bis. inc. 1ro. en función del art. 142 inc. 1ro del C.P. según USO OFICIAL

ley 14.616), que concurre materialmente (art. 55 del C.P.) con el delito de imposición de tormentos a presos agravado por ser perseguidos políticos en once hechos (previsto y penado por el art. 144 ter del C.P. según ley 14.616) en carácter de participe necesario.

Los motivos de agravio expuesto por el apelante, se enfocan en la calificación jurídica sostenida para fundar la atribución de los hechos en la persona de su defendido y también, por afectar la libertad ambulatoria del mismo, toda vez que – a criterio del apelante- la falta de verosimilitud de la imputación conlleva a la ausencia de requisitos para el sostenimiento de la medida cautelar decretada.

En cuanto al delito de privación ilegal de la libertad agravada por su calidad de funcionario público y mediar violencia en su ejecución, sostiene que en primer lugar es necesario distinguir entre las funciones materiales de custodia de una persona ilegalmente detenida, de aquellas otras que suponen el ejercicio de un poder de hecho sobre la decisión de continuar o no la ejecución de un delito de ejecución permanente.

En tal sentido, entiende que la diferencia no es menor por cuanto, resulta por demás irrazonable sostener que su defendido, tenía la posibilidad de decidir –por si- el cese de la privación de la libertad de las personas que, por orden del Ejercito eran alojadas en las dependencias de la Comisaría 4ta de esta ciudad, planteando el interrogante de si el imputado por su función de simple custodio podía tener un co-dominio funcional del hecho e incluso decidir sobre su no consumación.

A ello, responde que es por demás evidente que B. no tenía capacidad de decisión, ni posibilidades de ejecución de una conducta que pudiere hacer cesar la situación de detención ilegal, carecía de dominabilidad material respecto de la conducta ejecutada por un tercero.

Por ello, y citando para el caso a R., M. “Derecho Penal” (ver fs.772 4to. párrafo), entiende que para afirmar que B. era co-autor de la privación ilegítima de la libertad iniciada por otro, además del conocimiento de la situación de privación de libertad, debía tener –en su aspecto subjetivo- una resolución común de realizar el hecho.

En ese sentido, sostiene que su defendido no era más que un simple custodio, es decir, alguien que abría o cerraba las puertas de las celdas, de acuerdo con directivas ajenas que él ni siquiera podía o debía conocer, por lo tanto, B. no tenía posibilidades de ejecución de una conducta que pudiere hacer cesar la situación de detención ilegal; carecía de dominabilidad material respecto de la conducta ejecutada por un tercero.

Asimismo, sostiene que por mas que su defendido pudiere conocer la situación de ilegalidad en la que se encontraban sujetas las personas que eran trasladadas a la Comisaría 4ta., la banalidad de su aporte en modo alguno lo convierte el co-dominador del hecho ejecutado por otro en razón de la aplicación de las reglas de la prohibición de regreso.

Agrega que, si aún se supiese que B. tenía conocimiento de la situación de ilegalidad de los detenidos durante su turno de guardia, y en razón de ello hubiera decidido –por si- negarse a recibir detenidos, la privación ilegítima de la libertad se hubiere seguido manteniendo, pues la decisión sobre su alojamiento le era ajena y en modo alguno tenía el poder para modificar y alterar la ejecución del hecho por parte de un tercero.

Que B. fuera nombrado y reconocido por las personas que sufrieron tan aberrante privación de libertad explica su ajenidad a un aparato represivo que operaba desde la clandestinidad, citando al respecto la manifestación de una de las victimas – M.G.-

…fue el único tipo que… se identifico con su nombre…que nos dijo…que él estaba en contra de todo eso, que él no podía manejar la comisaría

(fs. 34, legajo N° 8).

Sostiene incluso, que no se le podía exigir a su representado el conocimiento sobre la situación jurídica de detención de esas personas, es decir, si estaban a disposición del Poder Ejecutivo Nacional a través de un marco de legalidad, o no. Es mas, ni siquiera esa información ha sido relevada por V.S..

En razón de lo expuesto, entiende que “...del análisis y valoración de la prueba no se infiere lógicamente la conclusión del a quo, consistente en sostener la imputación comitiva de B. en los delitos de privación ilegal de la libertad, por la sola razón de haberse desempeñado como oficial de guardia en la dependencia en la que estas personas fueron alojadas,

correspondiendo se disponga la revocación del auto apelado y el consiguiente dictado de falta de mérito”

Ahora bien, respecto de la participación en el delito de imposición de tormentos agravados en razón de la calidad de perseguidos políticos, entiende que el a quo está

achacándole a su representado una supuesta participación necesaria por omisión en la realización comitiva de torturas por parte del ejército, por cuanto hacer nacer en la persona del imputado un determinado “deber jurídico de evitación” por cuanto indica que B. sabía lo que les iba a ocurrir a esas personas.

Sostiene que no se puede fundar una participación material en la ejecución dolosa del hecho por parte del personal del ejercito, porque el aporte de B. ha sido inocuo y además fungible. Es decir, no existía en él capacidad alguna de evitación del hecho ejecutado por Poder Judicial de la Nación otro, pues su intervención en modo alguno podía ser entendida como la realización de un aporte material y significativo en la empresa criminal dirigida y ejecutada por otros.

Por lo cual, indica que no resulta acertado hablar de participación necesaria,

por cuanto no ha existido, en cabeza de su representado, la realización de un aporte material de significancia para la ejecución del delito.

Asimismo, considera que correspondería también efectuar algunas consideraciones en orden al requisito de exigibilidad.

Ante ello, expone hipotéticamente que si B. –a través de su conocimiento de las torturas a las que eran sometidos los presos alojados en las dependencias de la Comisaría 4ta. de M. delP.- era un participe por el solo hecho de ser oficial de guardia, cabe preguntarse lo siguiente: ¿ Le era jurídicamente exigible a su representado, en la situación en la que se hallaba el país y las instituciones, asumir un comportamiento heroico y dejar escapar a los detenidos en el lugar para que no sean torturados? o acaso ¿se eximía B. de todo reproche por el solo hecho de negarse a trabajar como oficial de guardia y dejar, en todo caso que sus funciones (fungibles) fueran realizadas por otros?

Al primer interrogante, entiende que –citando para el caso a E.S.- refiriéndose a la inexigibilidad de otra conducta que “…la posibilidad del reproche de culpabilidad quedaría suprimida cuando no pueda exigirse al autor una conducta adecuada a derecho, aunque él advierta o cuando menos haya podido y debido advertir el alcance real y jurídico de su conducta”

Al segundo interrogante –si B. podía haber optado por no cumplir las ordenes de custodia de los detenidos y someterse a las consecuencias de desoír las ordenes de sus superiores- entiende que el cumplimiento de una orden de simple custodia no abastece los requerimientos de una participación - en sus aspectos objetivos y subjetivos-, pero aun así no puede dejarse de advertir que la intervención de B., a diferencia de lo que pudiere haber ocurrido de no haber estado él, disminuyó el riesgo jurídicamente desaprobado concretado por la intervención de un tercero, a través de una conducta humanitaria que ayudó a mitigar el dolor de muchas de las personas que –independientemente de su presencia o no- habrían continuado siendo torturadas.

Por todo ello considera que “la fungibilidad de su banal participación no punible en modo alguno puede ser reprochada, correspondiendo se decrete su falta de mérito y consiguiente libertad”

Por último, se agravia por haberse dictado la prisión preventiva del imputado fundada en un juicio hipotético sobre la magnitud de la pena en expectativa, prescindiendo de considerar las únicas condiciones que legitiman el uso de la coerción procesal, esto es, el peligro de fuga o el entorpecimiento probatorio, inexistentes en el caso analizado.

Que a la hora de cumplir con la manda del art. 454 del CPPN el recurrente amplió laboriosamente su oportuno escrito de apelación.

En tal sentido y respecto a la coautoría de su representado en trece casos de privación ilegítima de la libertad, entiende que para que opere un supuesto de co-autoría funcional, se debe reclamar no solo la decisión común al hecho sino una ejecución común en la que cada coautor sea coportador de esa decisión común y tenga en su porción ejecutiva, el dominio sobre su aporte y la decisión sobre su consumación o desistimiento.

En consecuencia, señala, que el aporte a la autoría requiere de una conducta objetiva y subjetiva que esté direccionada a la consumación de un plan común, de lo contrario la determinación de la misma estaría dada por todo aquel que ha hecho un aporte causal a la ejecución del hecho.

En ese sentido, el apelante manifiesta que “...se podría afirmar que B. brindo un aporte causalmente relevante, así como también lo hizo el empleado de la estación de...