Sentencia de Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, 21 de Junio de 2012, expediente C 111631 S

• Ponente: Kogan
• Presidente: Kogan-de Lázzari-Genoud-Hitters
• Fecha de Resolución: 21 de Junio de 2012
• Emisor: Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 21 de junio de 2012, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores K., de L., G., Hitters, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 111.631, "P. , L.O. contra R. ,M. . Tenencia".

A N T E C E D E N T E S

El Tribunal Colegiado de Familia n° 2 del Departamento Judicial de San Isidro -por mayoría- hizo lugar a la acción intentada y otorgó la tenencia de la menor al actor.

Se interpuso, por la parte demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor S. General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora K. dijo:

1. El actor solicitó el cambio de tenencia de su hija menor (nacida el 24-XI-1998) la cual había sido otorgada a la madre aquí demandada conjuntamente con un régimen de visitas a favor del accionante (de fecha 15-VII-2002, v. fs. 7).

   Adujo que dicho régimen de contacto no se cumplió por las maniobras obstativas de la demandada, razón por la cual tuvo que radicar una denuncia ante la UFI N° 8 departamental (marzo de 2003, v. fs. 29), donde se formalizó otro régimen de visitas (fs. 30/31) el cual fue cumplido de manera irregular.

   El tribunal de familia -por mayoría- hizo lugar a la demanda y otorgó la tenencia de la niña al accionante con un régimen de visitas a favor de la progenitora.

2. El tribunal fundó su decisión en que se ha acreditado en la causa que la demandada obstruyó permanentemente el contacto de la niña con su progenitor, actitud impropia que en definitiva es la que originó esta crisis familiar.

   Citó jurisprudencia avalatoria de su posición según la cual "las obstrucciones del derecho de visitas provenientes de la madre a quien se le ha dado la tenencia, constituyen fundamento suficiente para modificarla, pues con dicha actitud se posterga el derecho y bienestar del niño a quien estas visitas también benefician, atento a que debe prevalecer como factor decisivo a esos fines el interés moral o material del menor sobre cualquier otra circunstancia que pueda concurrir a cada caso" (v. fs. 479 vta./483).

3. Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció absurdo e infracción a los arts. 3, 5, 9, 12, 18 y 27 de la Convención sobre los Derechos del niño; 14 bis, 16, 75 inc. 22 y 23 de la Constitución nacional; 36 de la Constitución provincial; 7 de la ley 26.061; 206 y 264 del Código Civil.

   Adujo en suma que la forma de tenencia compartida es la que mejor garantiza la satisfacción de la premisa que preside el sistema, que es el interés superior de los niños, y que en virtud de la prueba obrante en autos sería dañina una modificación total del régimen de tenencia ya que debe preservarse la relación afectiva con su madre, pero con una injerencia mayor del progenitor en el cuidado de la menor.

4. El recurso prospera.

   1. Esta causa fue iniciada en el año 2004, cuando la niña contaba con seis años de edad y ante el incumplimiento de los convenios sobre visitas a que las partes habían dificultosamente arribado.

      Adujo el accionante al demandar que iban a cumplirse tres años en los que durante fines de semana, fiestas, vacaciones, etc. no podía estar con su hija. Que su ex mujer y su familia pretenden excluirlo de la vida de la niña, que "el nuevo discurso es que ya no depende de la exclusiva voluntad, ahora la responsabilidad queda en cabeza de una niña de 5 años y es ella la que decide NO VERME" (v. fs. 34).

      A fs. 96/102 vta. contestó traslado la señora R. donde adujo que no obstruye el vínculo sino que es la menor quien no quiere ir con el padre. Que, además, dicho vínculo nunca existió ya que la niña nunca tuvo buena relación con su padre. Denunció que el señor P. demuestra "odio hacia su persona y despreocupación y cierto abandono de la menor" (fs. 98) y cree que es por eso que la niña no quiere irse con su padre, ya que presencia situaciones de gritos y enojos entre ambos al momento de las visitas.

      Además manifestó que no se sabe cuál es el ámbito laboral del actor, sus ingresos ni se hizo un informe ambiental en el lugar donde vive.

      A fs 131/133 (8-II-2005) se encuentra glosado el informe de la asistente social del tribunal del cual se desprende que la niña vive en muy buenas condiciones socio ambientales. La señora R. , de profesión contadora, trabaja en relación de dependencia en la Comisión Nacional de Valores, en horario flexible. M. concurre a un colegio mixto cerca de la casa, es una niña sociable que tiene buena relación tanto con sus pares como con adultos. Dice la perito al concluir el informe "Aparentemente estos padres no pueden establecer dialogo alguno, sin que se produzca un cortocircuito que les permita arribar a una solución y lamentablemente la menor está en medio de ellos" (fs. 133).

      A fs. 204/8 (21-IX-2006) informó la perito psicóloga del tribunal que de las entrevistas realizadas a los tres miembros de la familia, se desprende que "la niña M. tiene una estrecha relación con su madre ... Esta relación y el haber estado inmersa desde pequeña en conflictos parentales, en los que siempre ha sido eco de una opinión unilateral, no le ha permitido estrechar y consolidar vínculos con su padre, ya que su juicio respecto al mismo es similar al juicio que efectúa su madre, repitiendo la descripción del mencionado que ésta realiza. La situación descripta crea un clima de tensión en el que la niña no puede...