Constitución de las Sociedades Civiles y Comerciales. Contenido del Instrumento Constitutivo y Cláusulas que pueden insertarse

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Autor:Mario A. Piantoni; Alfredo G. Quaglia
RESUMEN

A. Constitución de las sociedades civiles y comerciales. § 30. Sociedades civiles. § 31. Sociedades comerciales. § 32. Omisión o incumplimiento de requisitos. Código Civil. § 33. Omisión o incumplimiento de requisitos. Ley mercantil. § 33 bis. Los tipos societarios en la ley 19.550. Generalidades. § 34. Requisitos para la formación de una sociedad. § 35. Inscripción en el Registro Público de... (ver resumen completo)

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A. Constitución de las sociedades civiles y comerciales

§ 30. Sociedades civiles

Las sociedades civiles con contrato consensual y formal, ad probalionem, quedan regularmente constituidas desde que las partes suscriben la escritura pública exigida en el inc. 3° del art. 1184 del Cód. Civil. Sin embargo, habiendo acuerdo verbal o que se haya documentado en instrumento privado, existe por simple acuerdo sociedad de hecho, si su objeto implica la realización de actos civiles.

§ 31. Sociedades comerciales

Las sociedades comerciales tipo provienen también de un contrato consensual y formal.

Formal ad solemnitatem ya que las no instrumentadas siempre que tengan objeto comercial así como las de tipo autorizado no constituidas regularmente eslán comprendidas dentro de la Sec. IV "De la sociedad no regularmente constituida" (arts. 21 y 26, ley 19.550).

§ 32. Omisión o incumplimiento de requisitos. Código Civil

Ni en las sociedades civiles ni en las sociedades comerciales, en los distintos ordenamientos jurídicos, cuando omiten o no cumplen con los requisitos formales, quitan a la sociedad el carácter consensual, ni las formas exigidas por la ley atañen a la existencia de la comunidad de bienes y de personas, aun cuando en uno y otro caso se le atribuya consecuencias jurídicas distintas.

En el Código Civil se le reconoce existencia hasta el momento en que cualquiera de los socios -inclusive en el supuesto de haberse convenido un término de duración- pida su reconocimiento, liquidación y partición (arts. 1663), sin que los consocios puedan oponerle la nulidad o su inexistencia. Esa sociedad de hecho tiene acción contra terceros que hubieren contratado, sin que tales terceros puedan alegar la inexistencia de ella. Con respecto a los socios, puede ser alegada por los terceros sin que aquéllos -los socios- puedan negar su existencia (art. 1164), estando la existencia de la sociedad a la prueba que se rinda por cualquier medio (art. 1165).

§ 33. Omisión o incumplimiento de requisitos. Ley mercantil

Similar situación se contempla en la ley mercantil. Cuando no se la constituya de acuerdo con las formalidades prescritas, tienen efectos semejantes en la ley civil y comercial (arts. 21 y 26, ley 19.550); con excepción de la solidaridad, que es diferente. En efecto, en lo civil los socios responden por la porción viril; en las otras, la responsabilidad es solidaria.

Las formas, en ambos ordenamientos jurídicos, no atañen a la existencia de la sociedad, sino a la prueba de ella. En la ley comercial, las formas conciernen a la esencia del tipo de sociedad querido. En consonancia con lo dicho, las formas, en relación al tipo deseado, son ad solemnitatem. No cumplidas, la convierten en irregular o nula según el caso.

§ 33 bis. Los tipos societarios en la ley 19.550. Generalidades

Las sociedades tipo previstas por la ley 19.550 son: la colectiva; en comandita simple; de capital e industria; de responsabilidad limitada; anónima; anónima con participación estatal mayoritaria; en comandita por acciones y las accidentales o en participación.

Ante la multiplicidad de las sociedades tipo, cuya nómina es taxativa 28, salvo las reconocidas por leyes especiales y, sin perjuicio de aplicar a éstas los efectos propios de su ordenamiento, la ley prevé disposiciones generales para todas ellas, en cuanto a las formas y a la constitución.

Como principio general establece: "Es nula la constitución de una sociedad de los tipos no autorizados por la ley" (art. 17). Esta orientación no es compartida por la ley civil, al permitir cualquier tipo que tenga por objeto actos civiles y encuadre dentro de lo que se establece en el concepto de sociedad (arts. 1650, 1651 y 1652, Cód. Civil).

La ley mercantil, asimismo, en su art. 7°, como norma genérica, dispone que sólo aquéllas quedan regularmente constituidas con la inscripción en el Registro Público de Comercio. Este requisito regulariza a la sociedad según el tipo deseado 29. Siendo, por ende, una exigencia ad solemnitatem que atañe a la esencia del tipo buscado.

§ 34. Requisitos para la formación de una sociedad

Este requisito ad solemnitatem, cual es la inscripción en el Registro Público de Comercio, es constitutivo y presupone un proceso sincrónico cuyo resultado será, como venimos afirmando, la formación "regular" de la sociedad. Demás está decir que la nombrada toma de razón no sanea los eventuales vicios que pudiera contener el contrato.

Así tenemos en la formación de una sociedad:

a) Debe celebrarse un contrato de sociedad. Esto es, un acuerdo de voluntades tendiente a la formación de una persona jurídica que se pretende crear (art. 4°, ley 19.550), para lo cual deberán concurrir los elementos que atañen a la existencia (plu-ralidad de socios, consentimiento, objeto, causa) y los elementos de validez (capacidad, forma y objeto lícito) de los que nos ocuparemos oportunamente.

b) El acuerdo debe instrumentarse, y puede ser privado o público. Con esta solemnidad debe documentarse la constitución y sus posteriores modificaciones (art. 4°).

Si se efectúa por instrumento privado, las firmas deben ser ratificadas ante el juez de comercio, quien oportunamente ordenará la inscripción. (La ratificación no será necesaria en caso de hacerse por instrumento público o si las firmas son, en el caso de ser en instrumento privado, autenticadas por un escribano público u otro funcionario competente [art. 5°].) Esto último en razón de que, en ambos casos, el funcionario hace plena fe mientras no sean argüidos los instrumentos de falsedad (arts. 993 y 979, inc. 2°, Cód. Civil).

Se ha discutido, con respecto a las sociedades anónimas si deben constituirse por escritura pública (art. 165). Entendemos que deberá efectuarse por escritura pública que es el único instrumento público que tiene ese carácter en el momento mismo que los constituyentes emiten su voluntad. La controversia doctrinal surge a raíz de la poco feliz modificación que el Ministerio de Justicia realizó al art. 165 del Anteproyecto. Frente a su omisión, corresponde la sanción de irregularidad 30.

c) Antes de la presentación al juzgado de comercio respectivo, deberá cumplirse con todos los requisitos legales y fiscales, de acuerdo con cada tipo societario.

Cuando se estudie con detenimiento el art. 11, de la ley 19.550, se apuntarán algunas de las exigencias de cada tipo.

d) Cumplidos que hayan sido esos trámites, se presentará el instrumento constitutivo al juez de comercio, quien, de conformidad con el art. 6°, está obligado a efectuar un examen de legalidad y, previa publicación de los edictos, y su reglamento si existiere, ordenará la inscripción en el registro correspondiente 31.

La publicación es previa a la toma de razón (art. 6°). Las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones deben publicar durante un día, en el diario de publicaciones legales, un resumen del instrumento constitutivo, de acuerdo con la reciente reforma al art. 10, por la ley 21.357.

Cualquier publicación que se ordene, sin determinar el órgano de publicidad o el número de días, se efectuará una sola vez en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción que corresponda (art. 14).

e) La disposición judicial que ordena la inscripción del acto constitutivo de la sociedad, su estatuto y modificaciones ten el Registro Público de Comercio, concierne a la esencia misma del tipo de sociedad.

La sociedad sólo se considera regularmente constituida por su inscripción en el Registro respectivo, como lo dice el art. 7° antes referido. La ley 19.550 cuando se refiere a las sociedades accidentales o en participación -éstas tienden a la realización de una o más operaciones determinadas o transitorias (art. 361) que habrán de cumplirse mediante las aportaciones comunes y a nombre personal del socio gestor-, les niega el carácter de sujetos de derecho, liberándolas, por ende, de los requisitos de forma e inscripción en el Registro 32.

§ 35. Inscripción en el Registro Público de Comercio

El Registro Público de Comercio, cuando se trate de sociedades por acciones, tiene que remitir copia del contrato social y de los documentos pertinentes, a más de la correspondiente constancia de inscripción, al Registro Nacional de Sociedades por Acciones. A su vez, es obligación del registro donde se haya hecho la toma de razón del contrato, llevar un legajo por cada sociedad, con los duplicados de las diversas inscripciones -si fuera el caso- y demás documentaciones relativas a ella.

En consecuencia, tal como se desprende de la ley mercantil, se deberá entregar varios ejemplares de los "documentos" a fin de que se cumpla con lo precedentemente expuesto 33.

§ 36. Consulta pública de legajos

Para seguridad y conocimiento de los terceros que contraten con la sociedad, la última...

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